Sentencia Civil Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 554/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00050/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4008990 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 554 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 542 /2008

Órgano Procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.1 de TORREJON DE ARDOZ

De:HERCESA INMOBILIARIA, S.A.

Procurador:MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

Contra: Benjamín

Procurador:ASCENSION PELAEZ DIEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a treinta de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 542/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante HERCESA INMOBILIARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Moyano Nuñez y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelado D. Benjamín , representado por la Procuradora Dª Ascención Pelaez Diez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, en fecha 13 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : ' Estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Iglesias Martín, en nombre y representación de don Benjamín y condeno a HERCESA, S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de 8.626,09 euros, más intereses legales y costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Torrejón de Ardoz en fecha 13 septiembre 2010 , en la cual se estimó íntegramente la demanda presentada por la parte actora contra la parte demandada, condenando a esta a abonar a la parte actora la cantidad de 8626,09 € intereses y costas.

SEGUNDO.-Por la representación de la entidad recurrente se alego como primero en su escrito del recurso en cuanto a la calificación de abusiva de la cláusula de prórroga de tres meses en compensación a salvo la resolución contractual que no dio lugar a una facultad moderadora del jugado y no excluye la indemnización al comprador por el retraso cuando opté por el cumplimiento y trata de una cláusula que se conocen los derechos del consumidor y puede rescindir el contrato con la devolución de las cantidades entregada e intereses y no es una cláusula abusiva siendo una vivienda en construcción y el hecho de calificarla como se ha calificado de adhesión, no implica un clausulado abusivo, ni la nulidad de pleno derecho, sino lo esencial es que se analice si se rompe el equilibrio de las partes.

El segundo motivo es en relación a la consideración de la acreditación de los perjuicios al verse obligado a residir en diferentes viviendas y depositando los enseres en casa de sus padres durante ocho meses no acreditándose la tensión y el peregrinaje, y el testigo guarda relación de amistad con el actor y no acredita perjuicio y se cuantifican una renta de alquiler en general como perjuicio, y ello porque era una vivienda para compra y la cláusula ni es abusiva ni contraria a la normativa de defensa de consumidores y usuarios y es un plazo corriente y la licencia de primera ocupación se produce en el mes de junio del 2007 y se concede por Ayuntamiento el día 3 octubre 2007 tres meses después y el plazo fue pactado y se comunicó la fecha de de la entrega, y no pueden pedirse perjuicios no reales y no tuvo que hacer frente a ningún gasto en la fecha prevista a la entrega, y no ha sufrido ningún peregrinaje y, además mantiene la misma residencia no hay denuncia de resolución y, por ello el perjuicio no es real y cabría solamente el artículo 1101 del código civil cuando fueran reales y efectivos.

TERCERO.-Centrado los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto, conforme lo anteriormente expresado la resolución parte de la acreditación de la suscripción del contrato de compra-venta y de las condiciones contractuales aceptada por ambas partes, así como si la vivienda fue entregada el día 23 octubre 2007, igualmente está acreditado como la propia resolución instancia manifiesta que la parte actora había comunicado su desacuerdo con la situación de retraso de la entrega, y que además no es requisito para el nacimiento de la situación de mora del vendedor y hace aplicación del artículo 1100 del Código Civil .

Resulta igualmente incuestionable que el retraso ha causado daños y perjuicios a la actora y que si son objeto de acreditación sean de indemnización, todo ello en base al injustificado retraso de la entrega de más de ocho meses de la citada vivienda que soportó problemas en la venta del piso en que vivía, y la necesidad lógicamente de una residencia hasta la entrega que como ha quedado acreditado lo hizo en residencia de tercera persona y la necesidad de depósito de bienes enseres y objetos personales.

Esta Sala desde hace tiempo, viene considerando que si bien contratos como el que es objeto de autos deben de calificarse 'de adhesión', en cuanto redactado por una sola de las partes, la prestataria de los servicios, y celebrado entre un profesional y un consumidor, integrado el mismo por un conjunto de cláusulas contractuales predispuestas cuya negociación individual no consta, lo cierto es que no por ello las cláusulas que contiene se convierten en abusivas tal y como se deduce de lo establecido en la legislación cual es, que se cause un perjuicio o detrimento desproporcionado o no equitativo al consumidor o produzca un desequilibrio importante e injustificado entre los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, debiendo tenerse presente, que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las cláusulas del contrato' (S de 3-9-98 de la Secc. 14ª de esta Audiencia , en igual sentido S. De 5-11-2001 de la Secc. 9 ª o la S. De 23-5-97 de esta Secc. 13 ª).

En lo que atañe a la validez o no por abusivas de las condiciones . En los contratos de adhesión el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause detrimento importante en el consumidor. Este criterio es el seguido por la STS de 31 de enero de 1998 que, distinguiendo, las cláusulas 'redactadas previamente' de las 'abusivas', insiste en que el art. 10.2 L 26/1984 requiere que el consumidor o usuario no pueda evitar su aplicación siempre que quiera obtener el servicio o bien de que se trate, es decir, que es insuficiente que no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula sino que, para que ésta merezca la consideración de abusiva, requiere, además, que aquél no haya podido analizar su aplicación, en otras palabras que su actitud haya sido meramente pasiva.

Resulta incuestionable en base al anteriormente manifestado que la citada clausula no puede considerarse abusiva como la resolucion establece pero si que tal incumplimiento, por lo que tal retraso e incumplimiento han de indemnizarse de todo estos daños y perjuicios que se acrediten, ahora bien no cabe entender como la resolución hace que la cláusula pueda considerarse como abusiva toda vez que la existencia de una obligación o adhesión al contrato no implica sin más que esta sea abusiva y por tanto ambas partes y libremente la pactaron y sino existe en el contrato para la entidad vendedora una clausula penal, por su incumplimiento, ello no puede denominarse abusiva la citada cláusula establecieron y no puede sino determinarse que la indemnización que pueda solicitarse vía daños y perjuicios, sólo podrá exigirse y solicitarse a partir del tercer mes transcurrido la fecha prevista de entrega por lo tanto la indemnización solicitada solamente cabra en la cuantía que con posterioridad se examinara por cinco meses y 23 días respectivamente y es a contar desde que plazo lo que debe ser indemnizada.

Por lo tanto conforme la acreditación del plazo los daños no lo será en la forma calculada por la parte actora, sino en base a lo que ha manifestado por esta Sala anteriormente y en una petición lógica y normal por el incumplimiento decretado y que como numerosas resoluciones ha manifestado este incumplimiento no puede quedar impune y libre de toda compensación y reintegro económico al constituir el propio hecho acreditado de la no entrega el plazo de la vivienda, un perjuicio es plenamente comprensible, identificable, y exigible, que no solamente supone la acreditación de la venta de su piso en donde vivía que tuvo que ser retrasado, con las tensiones propias de la situación, la necesidad de procurarse de viviendas diferentes para satisfacer su derecho a vivir en un domicilio, y también resulta acreditado pero que además es incuestionable, y esta sala entiende como ajustado a derecho toda vez que no se acreditado ninguna otra valoración más ajustada a derecho de la parte contraria y por tanto habrá de ser indemnizada por ello. Que teniendo en cuenta lo anterior expresado, el daño sufrido, aunque no se acreditara que alquiló el piso se le supone unos daños morales indemnizables que esta Sala estima ajustada a derecho la cantidad de 3000€ que deben ser objeto de indemnización por el anterior concepto.

Todo lo anteriormente manifestado por esta Sala en cuanto a la cláusula que establecía una indemnización por el retraso, lo hace de aplicación en una interpretación contraria y la hace respecto de la cláusula relativa a los gastos de cancelación de hipoteca reclamados y convenidos, reiterando y manifestando la conformidad y la fundamentación que comparte legal en el escrito de demanda, y con todo respeto la resolución de autos efectúa en la citada resolución en el fundamento derecho quinto de esta, y entendiendo de que la estipulación que hace recaer sobre el comprador los gastos de cancelación de una hipoteca del vendedor que le corresponden por su naturaleza a este, suponen claramente la existencia de una cláusula abusiva , y por tanto debe declararse como tal la cláusula séptima contenida en el contrato de compra-venta formalizará en escritura pública el día 23 octubre 2007 que deviene de la asumirá por el contrato privado de compra-venta, lo que constituye ello una cláusula contraria a derecho y abusiva, en la ley General de defensa de los consumidores y usuarios y por tanto ha de hacerse y confirmarse la condena de la citada cantidad que se hace en el párrafo quinto del recurso por estar perfectamente ajustada a derecho.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no habrá imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Moyano Nuñez, en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, con fecha 13 de septiembre de 2010 , debemos REVOCARla expresada resolución, y condenar a la entidad Hercesa Inmobiliaria S.A. a pagar a la parte actora 3000€, más los intereses legales e, igualmente debe devolver la cantidad de 573,81€ cobrados indebidamente, así como intereses legales sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes de las causadas en la primera ni en la segunda instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 554/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.