Última revisión
04/04/2013
Sentencia Civil Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 417/2012 de 05 de Febrero de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Febrero de 2013
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: LARROSA AMANTE, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 50/2013
Núm. Cendoj: 30016370052013100079
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00050/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 417/12
JUICIO ORDINARIO Nº 705/10
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 50/13
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 5 de febrero de 2013.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 705/10 -Rollo nº 417/12-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier, entre las partes: como actor D. Carlos Jesús y Dña. Carla , representado por el/la Procurador/a Sr. Alemán Martínez y dirigido por el Letrado D. David Fernández Melián, y como demandado Penthouses Terrazas de la Torre SL por sucesión procesal de la mercantil Hacienda Verde SL, representado por el/la Procurador/a Sr. Hernández Foulquie y dirigido por el Letrado Dª Inmaculada Hernández Sandoval. En esta alzada actúa como apelante D. Carlos Jesús y Dña. Carla y como apelado Penthouses Terrazas de la Torre SL por sucesión procesal de la mercantil Hacienda Verde SL. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 705/10, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alemán Martínez en nombre y representación de D. Carlos Jesús y Dña. Carla contra la mercantil D. Carlos Jesús y Dña. Carla , debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones en su contra formuladas. Todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales'.
Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Carlos Jesús y Dña. Carla exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Penthouses Terrazas de la Torre SL por sucesión procesal de la mercantil Hacienda Verde SL, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 417/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de febrero de 2013 su votación y fallo.
Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Primero: Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de la acción ejercitada. Se insiste por la parte apelante en la existencia de un incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de entregar la vivienda en el plazo pactado así como del deber de información sobre el estado de la construcción, que junto con el incumplimiento de la obligación de entregar los avales previstos en la Ley 57/1968 determina la concurrencia de causa de resolución del contrato. Con respecto al primer motivo no se instó la nulidad de la cláusula 1ª por ser la misma ajustada a derecho, pero lo que se incumplió y justifica la resolución contractual fue la ejecución e interpretación de dicha cláusula por parte de la vendedora a través de un actuación abusiva y desleal. En tal sentido destaca la falta de información inicial sobre el plazo de ejecución de la obra, pues los documentos 28 y 29 no están unidos al contrato y no han sido entregados al comprador, habiendo transcurrido más de dos años sin solicitar la licencia de obras y sin facilitar información alguna al comprador, pues el único contacto se produjo en abril de 2010, 31 meses después de la firma de los contratos y después del burofax de resolución remitido por estos compradores, sin que exista justificación alguna a tal retraso. Con relación al segundo motivo, considera que la sentencia yerra al no considerar a los compradores como consumidores, pues no ha existido prueba alguna de la actividad profesional de éstos, sin que sea posible condicionar la aplicación de la Ley 57/1968 a la condición de consumidor, siendo los avales una garantía que deben de entregarse a la firma del contrato.
Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. En primer lugar determina que resultaría de aplicación, en su caso, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 y no el RD Legislativo 1/2007, y por ello no pueden ser considerados los compradores como consumidores. En todo caso entiende improcedente la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , pues no sólo no existe incumplimiento sino que los compradores estaban morosos al no haber pagado el segundo plazo pactado en el contrato por lo que al no cumplir no podían exigir la resolución. Se niega que exista retraso en la entrega, pues los compradores conocían el estado del proyecto y su ejecución por fases, encontrándose unidos los documentos 28 y 29 al contrato, tal como se refiere en los propios contratos aportados con la demanda, sin que la fecha de entrega tuviese carácter esencial alguno, afirmando igualmente la naturaleza accesoria de la falta de entrega de los avales.
Segundo : A través del presente recurso de apelación se insiste por la parte actora en la concurrencia de diferentes incumplimientos de la parte vendedora y por ello en la concurrencia de causa de resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil , en concreto un retraso en la fecha de entrega puesto en relación con la ausencia de información sobre el estado de las obras y la falta de entrega de los avales que garantizaban el pago de las cantidades entregadas a cuenta. Debe anticiparse que el recurso de apelación será desestimado y confirmada la sentencia apelada por sus propios fundamentos que dan una respuesta adecuada y motivada a lo que constituye el objeto del proceso.
Lo primero que debe señalarse es que, aunque en la propia sentencia se hace referencia de pasada a dicha cuestión e igualmente es apuntada sin especial incidencia por parte de la mercantil apelada, lo cierto es que los actores no pueden ejercitar la acción de resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil , que es la acción que se ejercita en la demanda, pues no cumplen una de las exigencias jurisprudenciales para su estimación, pues los actores no han cumplido a su vez con las obligaciones derivadas del contrato y es conocida la jurisprudencia que condiciona el éxito de la acción resolutoria a que la parte del contrato que la ejercite a su vez haya cumplido con las obligaciones asumidas en el contrato que le corresponden. En el presente caso basta la lectura de los dos contratos de fecha 2 y 4 de septiembre de 2007 (documentos 2 y 3 de la demanda) para apreciar que en su cláusula 2 ('precio y términos de pago') se establece un primer pago del 25 % del precio pactado, que sí ha sido pagado y no es hecho controvertido, e igualmente se fija un segundo pago de un 15 % de dicho precio a abonar por los compradores en los 270 días siguientes contados desde la fecha de cada uno de los contratos (cláusula 2.ii) por un importe de 24.412,05 € para la vivienda identificada como NUM000 y de 22.935,45 € para la vivienda NUM001 . Estas cantidades no han sido pagadas por los compradores ni en el plazo de los 270 días fijados en el contrato ni con posterioridad, lo que implica la situación de incumplimiento de sus obligaciones que le impediría el ejercicio de la acción resolutoria del contrato por sí sola, con la consiguiente desestimación de la demanda y del presente recurso.
No obstante, y con el fin de responder a las cuestiones planteadas en esta alzada se entrará a examinar los incumplimientos denunciados, si bien debe anticiparse que este tribunal no considera que existe incumplimiento en el plazo de entrega y la falta de entrega de los avales carece de entidad suficiente para considerar que estamos en presencia de un incumplimiento esencial y por ello con capacidad para resolver la obligación.
Tercero : El primer alegato que se lleva a cabo es la denuncia del incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, si bien en esta alzada para sortear los sólidos argumentos de la sentencia apelada, se modifica el planteamiento inicial de la demanda y se centra más el incumplimiento en la falta de información y en el retraso en la obtención de licencia de obras y el inicio de las obras propiamente dichas, que según el apelante han frustrado las expectativas de los compradores.
Con relación a la resolución por incumplimiento hay que señalar, como ya indicábamos en la SAP Murcia (5ª) de 13 de noviembre de 2012 (rollo 425/12 ) que por parte del Tribunal Supremo se ha venido estableciendo un régimen uniforme en la aplicación de la facultad de resolución que se reconoce en el artículo 1124 del Código Civil a todos los contratos con obligaciones recíprocas. En tal sentido la reciente STS de 28 de junio de 2012 resume dicha postura en los siguientes términos: ' La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 Cc ).
En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la
STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007
, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el
artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos
Cuarto : Sentada la anterior doctrina hay que partir de la base de que no se discute por la parte apelante la validez de la cláusula 1 del contrato en la que se fija un plazo de entrega como máximo en los dieciocho meses a contar desde el inicio de las obras de edificación de la vivienda vendida. Es más, ni siquiera discute qué se entiende por inicio de las obras de edificación, si se corresponde a la licencia de obras o al inicio físico de las actividades constructivas de la fase en la que se encuentra las viviendas objeto de compraventa. Desde esta perspectiva no se discute tampoco por la parte apelante que las viviendas estaban en condiciones de ser entregas en el plazo de 18 meses, pues las obras se inician con fecha 4 de febrero de 2010 (documento nº 35 de la contestación de la demanda) y la licencia de primera ocupación de dichas viviendas estaba concedida con fecha 9 de febrero de 2011 (documentos 42 y 43), por lo que no hay duda alguna de que la vendedora estaba en condiciones de entregar las vivienda dentro del plazo marcado en el contrato.
Como ya se ha señalado, se ha discutido en el recurso esencialmente la falta de información y el retraso en el inicio de las obras. Lo primero que hay que señalar es que no ofrece duda alguna que se firmaron dos contratos de compraventa de cosa futura, lo que de principio implica que los compradores eran plenamente conscientes a la firma del contrato que las viviendas no habían comenzado a construirse todavía, sin que en el contrato se especificase fecha alguna, ni siquiera de forma orientativa, relativa al inicio de las obras de construcción de la vivienda. En segundo lugar los compradores, tal como se declara en el contrato, eran perfectamente conocedores de que a la fecha de la firma del contrato de compraventa ' se había iniciado la tramitación para poder construir un proyecto residencial...'(exponendo I) lo que implica que también eran plenamente conscientes de que todavía no se habían concedido las autorizaciones administrativas para el inicio de la construcción y además que esta se integraba en un proyecto residencial amplio que la parte compradora declara conocer; por poca experiencia comercial que una persona tenga es fácil entender por cualquier comprador medio que un proyecto residencial compuesto de un campo de golf, diversas instalaciones comunes y un gran número de viviendas no es fácil de construir rápidamente y normalmente exigirá un desarrollo armónico por fases en relación a la construcción de las viviendas que se compaginará con la construcción de los elementos comunes básicos de dicho proyecto residencial. Se le hiciese entrega o no de los planos aportados como documentos 28 y 29 de la contestación junto con los contratos de compraventa, lo cierto es que conocían las características del proyecto y la necesidad de un plazo de ejecución más prolongado que en el de un edificio aislado. En tercer lugar, los compradores pudieron optar por viviendas a construir en fases anteriores y sin embargo optaron por las de la tercera fase de ejecución, sin duda por sus propios intereses y necesidades, lo que supone igualmente aceptar una ejecución posterior a otras viviendas de las adquiridas por su parte. En cuarto lugar, se puede admitir que la información facilitada por parte de la mercantil apelada y vendedora no fue lo suficientemente extensa pues sólo consta la comunicación en abril de 2010 informando del inicio de las obras de construcción del edificio en el que se ubicaban las viviendas adquiridas por los apelantes, desconociéndose si existían otros canales (página web, comunicaciones internas a los compradores) de información, pero tampoco hay duda alguna de que los apelantes tampoco estaban muy interesados en la ejecución de la obra pues en ningún momento se solicitó por los mismos información a la mercantil apelada, salvo la remisión el 11 de mayo de 2009 del burofax de resolución de los contratos, documento 8 de la demanda, y en el cual no se hace referencia alguna a la falta de información, sino al incumplimiento del plazo de terminación y entrega de las viviendas. Si realmente hubiera tenido un interés cierto en obtener información, sin duda la hubiera solicitado. En definitiva la parte apelante ha intentado adaptar su pretensión resolutoria a un nuevo argumento para justificar un incumplimiento que no existe y que por ello no puede ser estimado.
Quinto : El segundo incumplimiento que se denuncia es el relativo a la falta de entrega de los avales de las cantidades anticipadas a cuenta, motivo que también se señala en el burofax de fecha 11 de mayo de 2009 (documento nº 8 de la demanda). Tiene razón la parte apelante cuando indica que la sentencia apelada erróneamente considera que no es de aplicación la Ley 57/1968 al no ser consumidores los compradores. Como ya señalamos en la SAP Murcia (5ª) de 13 de noviembre de 2005 , ya citada anteriormente, esta es una obligación tanto legal como contractual y con relación a la misma debe afirmarse tajantemente que sí ha existido un absoluto incumplimiento por parte de la mercantil vendedora de dicha obligación. Es legal, pues está prevista en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , sobre cantidades anticipadas en la construcción. También es una obligación contractual dado que en el último párrafo de la cláusula 2ª del contrato expresamente se señala que ' la vendedora entregará al comprador avales bancarios en garantía de la devolución de los pagos que realice el comprador a la vendedora con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública'.No consta que se solicitase por el apelante la entrega de dichos avales, pero lo cierto es que tales avales ni siquiera han sido aportados a las presentes actuaciones por la apelada, sin que surta tal efecto las fotocopias de certificaciones aportadas dentro del bloque documental nº 40 de la contestación, sobre la existencia de líneas de avales por ser claramente insuficientes para justificar que las cantidades entregadas a cuenta por parte del apelante estaban garantizadas en la forma prevista en el contrato y en la legislación aplicable, lo que supone un incumplimiento palmario de las obligaciones que correspondían a la parte vendedora, la cual ni siquiera consta que facilitase al comprador la existencia de estas líneas de avales.
Señalado lo anterior, la siguiente cuestión que debe resolverse, y con ella el propio recurso de apelación, es la relativa a sí este incumplimiento ha tenido la intensidad suficiente como para que tenga efectos resolutorios. Tal como se deriva del artículo 1461 del Código Civil , la principal obligación derivada del contrato de compraventa es la de realizar la entrega de la vivienda en el plazo pactado. Junto con esta obligación principal coexisten otras obligación que pueden denominarse accesorias, no por su importancia, sino porque son obligaciones complementarias de la obligación principal, y entre ellas debe de ser incluida la relativa a la entrega de los avales, pues tal obligación pretende garantizar al comprador, ante un incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta por éste, lo que supone una obligación accesoria en cuanto de garantía. Ello no quita importancia a la misma y de ahí que en muchas ocasiones haya sido calificada por la jurisprudencia como esencial, precisamente por garantizar la devolución de las cantidades que se entregan a cuenta haciendo más fuerte la posición del comprador.
En relación a los efectos del incumplimiento de esta obligación de garantía y como tal accesoria tiene declarado la STS de 1 de octubre de 2012 que ' Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995.Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).
La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'.
Partiendo de lo anteriormente señalado no puede considerarse que la obligación fuese esencial a los efectos de la resolución del contrato de compraventa, pues no está discutido por las partes que las viviendas están absolutamente terminadas y en disposición de ser entregadas, lo que implica que la finalidad que cubren dichos avales, garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la obra no llegue a ejecutarse, carece ya de sentido pues no existe mayor garantía que la propia vivienda construida. Ello ha llevado a esta sección, de forma reiterada, como se señala en la reciente SAP Murcia (5ª) de 11 de septiembre de 2012 (rollo 176/12 ) que ' Y, en cualquier caso, la vivienda, como se ha apuntado, fue terminada; y esta Audiencia Provincial tiene establecido que al incumplimiento de la obligación que nos ocupa no se le puede conceder trascendencia resolutoria cuando la vivienda está concluida, y ello en base a que lo garantizado con la misma es el riesgo derivado de la falta de conclusión y entrega de la vivienda ( sentencias de la Sección 4ª de fecha 17 de diciembre de 2009 -rec. núm. 822/2009 -, de la Sección 1ª de fecha 11 de mayo de 2010 -rec. núm. 89/2010 , y de esta Sección 5ª de 20 de abril de 2011-rec. núm. 67/2011 - y de 12 de mayo de 2011 - rec. núm. 107/2011 ).Se admite la existencia de incumplimiento pero igualmente se declara la insuficiencia del mismo para poder resolver por sí sólo los contratos de compraventa. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación.
Sexto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús y Dña. Carla , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio nº 705/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo darse al mismo el destino legal correspondiente.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

