Sentencia Civil Nº 50/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 5/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00050/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

SENTENCIA 40/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D.ª JUANA CALDERON MARTÍN

MAGISTRADOS:

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª Mª ISABEL BUENO TRENADO (Ponente)

ROLLO 5/2014

Modificación de Medidas nº 65/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento de Modificación de Medidas nº 65/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo, siendo parte apelante D. Geronimo , con abogado D. Antonio Elias Zambrano y Procurador D. Javier López- Navarrete López, y parte apelada, Dª Marí Trini , con abogado Dª lidia Benitez Jimenez y Procurador Dª Maria del Carmen Rosado Vega

Es Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL BUENO TRENADO

En Mérida, a veintisiete de febrero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 8 de octubre de 2013 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Almendralejo .

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Geronimo , que le fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

El recurso versa sobre la guarda y custodia de los hijos menores, respecto a si se ha producido o no modificación sustancial que permita o no su mutación.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 8 de octubre de 2013, dictada por el juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Almendralejo , en los autos de modificación de medidas definitivas nº 65/2013, en virtud de la cual se acordó la desestimación de la demanda reconvencional deducida por D. Geronimo y mantener las medida definitiva de atribuir la guarda y custodia a la madre, acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 26 de junio de 2012, viene ahora en apelación, interesando la revocación y que se acuerde la estimación de la inicial demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta que la modificación de las medidas definitivas que ampara el art. 775 LEC , exige, a la luz de la jurisprudencia menor que lo viene interpretando, acreditar por quien la pretende una variación objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales de las personas concernidas, tenidas en cuenta en el momento de su aprobación por la sentencia firme anterior, y ello a través de la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, sobrevenidas con posterioridad, y con cierto carácter de permanencia.

En este caso, se trata de un padre que ha interesado al amparo del art. 90 CC , la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, de guarda y custodia de los dos menores hijos del matrimonio, según convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo, 25 y 33 ss., que atribuyó la custodia a la madre. Para modificar esta situación y pedir la atribución de la custodia al padre se ha alegado el cambio de domicilio de la madre de Almendralejo a Sevilla, considerando que vulnera lo establecido en la cláusula séptima del Convenio Regulador, según la cual 'la esposa se obliga a no variar su domicilio de esta localidad, mientras dure la minoría de edad de los niños', y que dicho cambio no es querido por los menores ni beneficioso para los mismos.

TERCERO.-La guarda y custodia entraña entre otras decisiones, la de establecer el lugar de residencia, conforme al derecho fundamental previsto en el art. 19 de la Constitución .

En consecuencia, y aunque en el convenio regulador la madre se obligaba a no cambiar de domicilio mientras los hijos fueran menores de edad, entendemos que estas circunstancias se han modificado y además están justificadas, no solo por la proyección de una nueva vida en pareja a la que sin duda tiene derecho la madre, sino, por razones laborales más ventajosas para ella y la familia. A estos efectos, no puede olvidarse que la libertad de residencia no depende de un pacto sino de un derecho reconocido en la Constitución.

Es decir, en el caso que se examina el cambio de domicilio de la madre no puede entenderse sino como libre ejercicio del derecho fundamental mencionado de establecer el lugar de residencia, sin que se haya evidenciado que tal traslado haya provocado perjuicios graves a los menores de 12 y 9 años de edad.

El cambio de domicilio de los menores de Almendralejo a Sevilla (localidades que están a una distancia de hora y media en coche), y su integración en colegio de otro territorio del Estado español, no funda un cambio de custodia cuando no se trata de un acto forzado sino que es fruto de circunstancias personales, laborales o familiares. En este caso, consta que el cambio se haya realizado con tal finalidad, y atiende además a razones laborales (ha abierto una nueva consulta podológica en Sevilla) y personales (por la convivencia de la madre de los menores, con su actual pareja cuya residencia radica en dicha localidad ).

Además, la madre de los menores acude al proceso precisamente para dirimir tal cuestión, solicitando un cambio en el régimen de visita de los menores, precisamente por ese cambio de residencia. Es decir, no es que la madre se llevara a los menores y dejara al padre la carga de ejercitar acción para impugnar ese cambio de domicilio impuesto, sino que toma la iniciativa para que judicialmente se resuelva sobre ese cambio de circunstancias.

Por último, la integración del menor en un nuevo entorno familiar, académico y social es siempre costosa, y más para niños de 9 y 12 años, pero, por sí sola, no es una circunstancia que justifique el cambio de custodia. Es lógico que los menores se sientan tristes cuando se separan de su padre, máxime cuando no lo ven con toda la asiduidad que a ellos y a éste les gustaría, pero la finalización del vínculo matrimonial aboca de manera irremediable a esa situación de separación del progenitor no-custodio y su hijo.

Ese cambio de residencia tal vez suponga un trastorno para los hijos, pero el cambio de domicilio oes algo a lo que cualquier menor se puede ver abocado si sus padres, por la razón que sea -laboral, por ejemplo-, tienen que dejar su residencia familiar para residir en otra ciudad diferente. El problema no es el cambio de domicilio, sino la mayor dificultad de comunicación entre padre e hijo, pero eso se puede paliar -aunque no sea la solución óptima- con una ampliación y acomodación del régimen de visitas, como así se hace en la sentencia recurrida

En conclusión, la parte recurrente no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable, en beneficio de los menores, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado el juzgador de instancia del privilegio del principio de inmediación, y practicarse una serie de pruebas. De dichas pruebas, el juzgador, en contra de lo sostenido por el apelante en su recurso, ha tenido en cuenta muchos factores.

Entre ellos, que ese cambio de domicilio no va a suponer un desarraigo para ellos, al estar las dos localidades próximas entre sí y tener una buena comunicación por carretera entre ellas; en segundo lugar, que Geronimo iba a tener que 'sufrir' un cambio de centro (del colegio al Instituto), y por tanto de amistades, aunque siguiera residiendo en Almendralejo; en tercer lugar, que aunque Geronimo muestra su voluntad de seguir viviendo en este pueblo, no puede decirse lo mismo respecto de Modesta . Y a este sentido, no puede olvidarse que decisiones trascendentales de los padres, como cambio de domicilio por razones laborales o de empezar una nueva vida en pareja, no pueden dejarse en manos de los hijos, como no se haría si no se hubiera producido la ruptura matrimonial, porque los mismos no tienen edad, ni experiencia para adoptar la decisión más adecuada y se dejan influir por el esfuerzo personal que todo cambio supone, sin que ello implique necesariamente, que ese esfuerzo sea perjudicial para ellos, quizá al contrario, aumente su capacidad de adaptación y les ayude a desarrollar nuevos recursos personales. En cuarto lugar, la buena relación de los menores con la nueva pareja de la madre. En quinto lugar, que en Sevilla los dos menores podrán acudir juntos al nuevo centro escolar. En sexto lugar, que el padre no ha cuestionado la labor ejercida por la madre en el cuidado de los hijos, y aunque no duda de la aptitud del padre, sí deja constancia que esta función se había atribuido siempre a la madre.

Y esta Sala está plenamente de acuerdo con la valoración de los factores efectuada por el juez a quo, por lo que procede la desestimación del recurso, pues resumiendo, el objeto de este procedimiento no es el de enjuiciar a los progenitores o a cualquiera de ellos sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones paternofiliales, sino que, al estar separados los progenitores, debe tomarse la decisión de con cual de ellos queda el menor según lo que se aprecie que sea mas beneficioso para el mismo, lo que conlleva que ha de elegirse entre los dos cual permanecerá con la guarda y custodia pero sin que ello implique que el no custodio tenga incapacidad per se para ostentar tal medida. El cambio de domicilio no altera la aptitud de la madre para cuidar de sus hijos. No se ha acreditado que el interés de los hijos aconseje un cambio de custodia, ni cabe presumir que ese cambio es conveniente por el simple hecho de cambiar la madre de domicilio. Presunción esta que sería contraria a la lógica y conduciría, siquiera de modo indirecto, a la violación del derecho a la libertad de residencia, de rango constitucional.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo de fecha 8 de Octubre de 2013 (autos 65/2013), confirmándola íntegramente, sin imposición de costas.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.