Sentencia Civil Nº 50/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 96/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000839

Recurso de Apelación 96/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 608/2012

Demandante/Apelado:DON Darío

Procurador:Doña Mª Rosario Larriba Romero

Demandado/Apelante:DOÑA María Teresa

Procurador:Doña Mª Luisa Rodríguez Martín-Sonseca

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 50/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

________________________________ __/

En Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 608/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Doña María Teresa , representada por la Procurador Doña Mª Luisa Rodríguez Martín-Sonseca.

De otra, como apelado, Don Darío , representado por la Procurador doña Mª Rosario Larriba Romero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por D. Darío , representado por la Procuradora Sra. Larriba Romero, contra Dª María Teresa , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martín-Sonseca, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges citados, celebrado el día 15 de septiembre de 1983, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y la disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, así como las siguientes medidas complementarias:

Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos que fue establecida a favor de los dos hijos del matrimonio.

Se atribuye a ambas partes el uso alternativo de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), durante periodos de un año a partir de la fecha de esta resolución, iniciándose el uso por la esposa. Transcurrido ese año, si no se ha liquidado el régimen económico conyugal con la venta o adjudicación a uno de los esposos del domicilio familiar, el uso de la vivienda pasará a ser del Sr. Darío durante igual periodo de un año, y así sucesivamente y alternativamente por periodos anuales para cada una de las partes hasta que se liquide la sociedad conyugal.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, remítase mediante Oficio, testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN que habrá de interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE días hábiles, contados a partir del siguiente a su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña María Teresa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Darío , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se mantenga la pensión de alimentos para los hijos, así como el uso de la vivienda, en los términos en su día acordados en la sentencia de separación de fecha 17 de marzo de 1997 , señalando que dichos hijos continúan conviviendo con la madre, no son independientes, la hija sólo tiene un contrato de duración temporal, no tiene alternativa sobre alojamiento, al contrario de lo que ocurre con el apelado, quien convive con su pareja en otra vivienda, y dispone de ingresos, pues, por contra, la recurrente trabaja como limpiadora sin estar dada de alta.

En cualquier caso, solicita que se aclare que si se mantiene el pronunciamiento de la sentencia sobre el uso de la vivienda, con carácter alterno, interesa que cada progenitor afronte los gastos ordinarios de comunidad, de servicios y suministros, en los periodos en los que cada cual ostente tal derecho de uso, mientras que los gastos de propiedad y los gastos extraordinarios de comunidad se deberán afrontar por mitad.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:Dos presupuestos son necesarios en el ámbito legal en orden al mantenimiento del derecho a la pensión de alimentos, conforme a lo establecido en el artículo 93 del Código Civil , en favor de los hijos mayores, a saber, la convivencia con el progenitor que interesa el mantenimiento de la pensión de alimentos y, por otra parte, la necesidad de hallarse dichos hijos ya mayores en periodo de formación escolar, académica o profesional, acorde dicha situación escolar, académica o profesional a la edad de dichos hijos, acreditando el debido aprovechamiento al respecto.

Por otra parte, también se exige que quien solicite que se mantenga el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores debe acreditar que éstos se encuentran estudiando con el debido rendimiento en orden a obtener la oportuna cualificación profesional.

Es lo cierto que el hijo tiene 28 años actualmente, mientras que la hija tiene 25 años, también actualmente.

No se acredita ni se prueba al respecto de dicha formación académica o profesional actual de los hijos, pues al contrario, es lo cierto que la hija ya ha estado trabajando, aun con contratos temporales, modalidad laboral que no impide afirmar que en esta lítis matrimonial no es posible mantener tal derecho a la pensión de alimentos, y en cuanto al hijo, tampoco se acredita, dada su edad, que éste en vía de conclusión de cualquier estudio que le permita obtener la cualificación laboral o profesional, de modo que no acreditándose la concurrencia de uno de los requisitos exigidos en el precepto antes indicado para mantener en este procedimiento el derecho a la pensión de alimentos, se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto en este apartado.

TERCERO:Conviene recordar a la parte apelante la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de septiembre de 2011 , en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar en el supuesto en el que ya existan hijos mayores de edad, habiéndose establecido el criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96-1 del texto legal antes citado más allá de la fecha en que alcancen los hijos la mayoría de edad, puesto que mientras que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional prevenido en artículo 39 de la Constitución , no ocurre igual en el caso de los mayores de edad.

Tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93-2 del cuerpo legal expresado anteriormente, respecto de los hijos mayores que conviven en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios.

En suma, según indica la doctrina sentada por el Alto Tribunal, una vez alcanzada la mayoría de edad la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicar el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del hijo mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quieren vivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase un derecho de uso sobre la vivienda familiar, de modo que dicha elección conlleva la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pueda corresponder, de manera que ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En estas circunstancias, lo cual se dice a mayor abundamiento, puesto que ya se ha declarado anteriormente la improcedencia de mantener la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores en esta lítis matrimonial, sin perjuicio del derecho de aquéllos de reclamar los mismos a sus progenitores en el proceso declarativo que corresponda, y teniendo en consideración la fecha en la que se dictó en su momento la sentencia de separación, y por cuanto que la recurrente también está capacitada para trabajar y para generar ingresos, como lo ha venido haciendo en estos años, puesto que en su momento ni tan siquiera se le reconoció el derecho a la pensión compensatoria, se estima ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia apelada que concede el uso alterno, por años, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, a ambos progenitores, lo cual también facilitará, por otra parte, la efectiva liquidación del patrimonio común.

Por lo demás, y sin estimar el recurso, se aclara que los gastos relativos al suministro, servicios y comunidad ordinaria y tasa de basura, se deberá afrontar por el progenitor que disfrute del uso de la vivienda en cada periodo, mientras que los gastos extraordinarios de comunidad, derramas, gastos de propiedad, impuestos, etc., se afrontarán por mitad.

CUARTO:No obstante desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Luisa Rodríguez Martín-Sonseca, en nombre y representación de doña María Teresa , contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Divorcio nº 608/12, seguido a instancia de Don Darío contra la citada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las aclaraciones contenidas en el párrafo final del fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0096-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe