Sentencia Civil Nº 50/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 295/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Doña Elena Corral Losada

D. Jesús Ángel Suárez Ramos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 30 de enero de 2014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas en los autos referenciados (Procedimiento Ordinario nº 1.469/2010) seguidos a instancia de DOÑA María , como parte apelada en esta alzada, representada por la procuradora doña Mª del Carmen Marrero García y asistida por la letrada doña Ofelia Valido Hernández, contra DON Jose Ángel Y COMUNIDAD DE AGUAS POZO EL CUBILLO, como parte apelante en esta alzada, representada por la procuradora doña Carmen Bordón Artilez y asistida por el letrado don Antonio González Yago, siendo ponente la Sra. Presidenta Dña. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 14 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Marrero García en representación de Doña María , contra la parte demandada la entidad Comunidad de Aguas Pozo de El Cubillo y contra Don Jose Ángel , representados ambos por Doña María del Carmen Bordón Artiles, debo DECLARAR Y DECLARO:

1). La nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de marzo de 2010, en su punto segundo 'Aprobación de cuentas al 31 de diciembre de 2009, con el siguiente balance de situación en euros -período 01-01-09 al 31-12- 2009'.

2) La nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de marzo de 2010 en su punto tercero 'Suspender el adulamiento con secuestro de las aguas del pozo y con ello proceder a su venta al precio corriente -veintidós euros la hora de 10 litros/segundo- igual a particulares como a partícipes. Los partícipes que deseen recibir agua y con ello amortizar su deuda deberán ingresar en efectivo por adelantado en la cuenta corriente de la comunidad con la debida acreditación documental al Presidente Don Jose Ángel ; y todo ello, con la suficiente antelación para que proceda a la extracción del agua y ordene al ranchero su despacho. Para los comuneros una vez paguen su deuda actual y en tanto no se tome otro acuerdo, el precio corriente fijado para la venta de la hora de agua se reducirá en treinta por ciento'.

3) La obligación del Presidente de la Comunidad Don Jose Ángel de convocar las Juntas Ordinarias de la Comunidad previstas estatutariamente de forma anual.

4) La obligación del Presidente de la Comunidad Don Jose Ángel de facilitar el acceso de la actora a las llaves de acceso al cuarto de contadores, cuarto de maquinas del Pozo y cantoneras de riego -en caso de que se instale en ésta última- y llave de riego para aperturado de las tuberías de riego.

5) La obligación del Presidente Don Jose Ángel de entregar a partir del ejercicio 2010 de toda la documentación relativa a la contabilidad del correspondiente ejercicio a la parte actora.

6)La condena a la Comunidad a indemnizar a la actora la cantidad de 133,82 Euros, más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento decimosegundo.

7) La condena a la Comunidad a indemnizar a la actora por las horas de riego que le correspondan por su participación que ha perdido en los meses transcurridos desde enero de 2010 hasta la reanudación del suministro, debiendo computarse en la forma establecida en el fundamento de derecho noveno, más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento decimosegundo.

8) La condena a la Comunidad a señalar la fecha exacta de comienzo de la dula de la actora y los días y horas que por sus participaciones le corresponden, según lo establecido en el informe del Consejo Insular de aguas.

9) La condena a Don Jose Ángel a cesar en los actos de hostigamiento contra la actora.

10) La condena a Don Jose Ángel a estar y pasar por todos los pronunciamientos de esta sentencia.

11) La imposición de las costas del presente procedimiento a la demandada.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 23 de enero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 24 de enero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como se recoge en la escritura de constitución (de fecha 1 de octubre de 1971), la Comunidad quedaba sujeta a lo establecido por la Ley de 27 de diciembre de 1956 y disposiciones complementarias, Ley sobre cuya vigencia ninguna duda puede existir, pues, como señala la SAP de Las Palmas de 10 de junio de 2010 , 'se debe atender al conjunto de normas que permite llegar a dicha afirmación, partiendo del hecho específico de que no se ha producido una derogación ni expresa ni tácita de la norma debatida. Así;

A) Las Comunidades de Aguas y Heredamientos de Canarias, regulados por la Ley de 27 de diciembre de 1956 son entidades con personalidad jurídica, tal y como dispone el artículo 1 de la citada Ley , entendiendo su vigencia actual y su carácter de ordenamiento regulador de las relaciones de naturaleza jurídico- privadas. Así, en su preámbulo se recoge la necesidad de adoptar 'prudentes cautelas en punto a la adaptación de esas entidades y a su forma de actuar, y también normas adecuadas para regular la adopción de acuerdos de modificaciones estatutarias o de actos de disposición sobre aquellos bienes que forman parte del patrimonio propio y privativo de la agrupación, pues los respectivos propietarios conservan el dominio de su cuota individual'. Incluso se sigue señalando que 'Finalmente, parece aconsejable la posibilidad de utilizar el cuadro establecido en la Ley para dar entrada a situaciones similares y no infrecuentes en nuestra realidad jurídica y social, porque también en otros lugares de España puede haber agrupaciones de propietarios de aguas que carecen de agilidad 'ad extra' por no tener personalidad reconocida, y que se ven perturbadas 'ad intra' por la necesidad de respetar el principio de unanimidad, la acción divisoria o el retracto de comuneros; y a aquéllas cabría ampliar la normación ahora establecida, una vez contrastada con la realidad'.

B) Por su parte, el artículo 23 de la Ley 10/1987, de 5 de mayo , de aguas de Canarias, derogada por Ley 12/1990, de 26 de julio , de aguas de la Comunidad Autónoma de Canarias, establecía en su apartado 1 que las agrupaciones constituidas con los nombres de Heredades, Heredamientos de aguas, Dulas, Acequias, Comunidades u otras semejantes, y ordenadas con arreglo a alguna de las figuras legales reconocidas por la ley de 27 de diciembre de 1956 conservarán su personalidad jurídica y organización, mientras gestionen únicamente aguas calificadas como privadas de acuerdo con la legislación anterior, o se acojan a las opciones establecidas en la disposición transitoria cuarta de la Ley. Asimismo, en el apartado 2 , se preveía la posibilidad de que estas entidades se convirtieran en comunidad de usuarios.

C) Posteriormente, la Ley 12/1990, de 26 de julio, de aguas de la Comunidad Autónoma de Canarias, ( artículos 24-28) (BOC 24 octubre 1990, núm. 133 ) que deroga la Ley 10/1987 establece, en su apartado 1 , que, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en la presente Ley , se sigue reconociendo la personalidad jurídica de los Heredamientos y Comunidades de Aguas Canarias constituidos al amparo de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , y de las Comunidades de Usuarios previstas en la legislación estatal de aguas, y, en su apartado 2, dispone que las Comunidades de Usuarios que se creen al amparo de la legislación estatal de aguas tienen la consideración de corporaciones de Derecho Público y que las Comunidades de Aguas ya existentes podrán adquirir también esa condición si lo solicitaren. Con la misma, no se produce la derogación de la Ley de 27 de diciembre de 1956 .

D) El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (modificada por el Real Decreto-ley 4/2007, de 13 de abril ) el cual en su disposición adicional novena (Régimen aplicable a la Comunidad Autónoma de Canarias) establece que: '1. Esta Ley no producirá efectos derogatorios respecto de la legislación que actualmente se aplica en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias, que subsistirá en tanto ésta no dicte otras normas. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, los artículos que definen el dominio público estatal y aquellos que supongan una modificación o derogación de las disposiciones contenidas en el Código Civil, serán de aplicación en Canarias, de acuerdo con la singularidad que le confiere su derecho especial'.

E) El Decreto 86/2002, de 2 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, para desarrollo y aplicación de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de la Comunidad Autónoma de Canarias , donde en su artículo 120 , se estipula lo siguiente; '1.€Sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en la Ley 12/1990 , se reconoce la personalidad jurídica de los Heredamientos y Comunidades de Aguas de Canarias, constituidos al amparo de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y de las Comunidades de Usuarios previstas en la legislación estatal de aguas.

2.€Las Heredades, Heredamientos o Comunidades de Aguas tradicionales de Canarias conservarán su estructura organizativa, sus estatutos y todos los derechos y obligaciones de que sean titulares, en los términos establecidos en la legislación'.

Es en base a dicho cuerpo legal, y en jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo y otras resoluciones de carácter administrativo, que se determina que las Heredades o Comunidades de Aguas, como la demandada, tienen reconocida personalidad jurídica propia y distinta de la de sus miembros, considerándose como asociaciones de interés particular de las definidas en el artículo 35.2 del Código Civil .

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1980 , el Art. 1 de la Ley de Heredamientos de Aguas de Canarias de 27 de diciembre de 1956 , reconoce 'personalidad jurídica' a aquellas agrupaciones de propietarios privados que con los nombres de ... «Heredades», «Heredamientos de aguas», «Dulas», «Acequias», «Comunidades» u otros semejantes... vienen constituidas en el Archipiélago canario, así como las que con fines análogos se constituyan allí en lo futuro. Por otro lado, la Ley 12/1990, de 26 de Julio, de Aguas de Canarias, en su artículo 24 reconoce la personalidad jurídica de los Heredamientos y Comunidades de Aguas de Canarias, constituidos al amparo de la ley de 27 de diciembre de 1956 .

No obstante lo anterior, y como señala la SAP de Las Palmas de 29 de noviembre de 2006 'Y ya en su día el Notario Pompeyo Crehuet, en su estudio publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. X, fasc. IV, de 1957, puso de relieve, como así nos recuerda el profesor Sarmiento Acosta en su monografía sobre el Derecho de Aguas de Canarias, que la Ley de 1956 sobre las aguas privadas de Canarias, no es propiamente una norma de ius cogens... Y es preciso poner de relieve que en el artículo 4 de la citada Ley , párrafo segundo , se establece que: 'Los Estatutos serán ley fundamental de la agrupación y no podrán modificarse sino en Asamblea general y por mayoría cualificada''.

SEGUNDO.- En el informe del Consejo Insular de Aguas obrante en los autos se expresa: Aplicando los porcentajes referidos, esto es, porcentaje mayoritario del 70% y minoritario del 30%, correspondería al socio mayoritario un turno de riego de 10 días y 12 horas por dula, y al minoritario 4 días y 12 horas por dula. Si referimos los datos a mensuales, el socio mayoritario dispondría de aguas procedentes del poco durante 21 días al mes, mientras que el minoritario dispondría de 9 días al mes, referido todo a meses de 30 días, para mayor facilidad en los cálculos.

En cuanto a la repercusión de los gastos asociados a la explotación del poco. Éstos normalmente deberían ser ponderados en función de los porcentajes determinan a su vez el aprovechamiento del agua. En ese sentido, el artículo 12 de los Estatutos de la Comunidad establece que todos sus gastos serán sufragados por los partícipes mediante el pago de las derramas correspondientes.

En cuanto a la figura jurídica del secuestro de las aguas, en el supuesto que se derive por deudas contraídas con la Comunidad, no viene establecido de forma expresa en los Estatutos de la Comunidad de Regantes, por los cuales se rige la Comunidad, sino que habla en su artículo 13, que sí algún participe dejare de satisfacer dichas derramas o dividendos pasivos dentro del plazo que al efecto se haya señalado, la Junta de Gobierno podrá retener las aguas que les correspondan, destinándolas a la venta, al precio corriente, para con el producto que se obtenga amortizar lo que por el referido concepto adeudare el partícipe a la Comunidad, siendo el objeto de la retención y venta de agua, la compensación de la deuda, quedando liberada la misma, adquiriendo nuevamente el partícipe todos sus derechos y deberes.

No obstante, lo anterior, hacer constar que el destino del agua del Pozo es para riego y para uso propio de los comuneros, entendiendo que la venta que se hace referencia en los Estatutos, es para vender entre los comuneros y no a terceras personas, como así consta en el informe del Vigilante de Aguas y Cauces, de fecha 12 de julio de 2.011, en el que hace constar que el destino del agua es para autoconsumo, siendo reseñable que de comprobarse que el agua se destina a otro uso diferente, se estaría incurriendo en causa de extinción de la autorización administrativa por revocación, por incumplimiento de condiciones.

En cuanto al aforo del caudad del pozo, viene determinado en la resolución de inscripción en el Registro Insular de Aguas, teniendo este Registro carácter público y efectos probatorios, de conformidad con lo prescrito en el artículo 152 del Decreto 86/2002, de 2 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de Canarias, como desarrollo del artículo 51 de la Ley 12/1990, de 26 de Julio, de Aguas de Canarias .

En relación con lo expuesto, el pozo 'El Cubillo', amparado en los expedientes administrativos 480 TP, se encuentra inscrito en la Sección IV del Registro Insular de Aguas, con número de registro 688 RDA, mediante resolución del Vicepresidente del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, Decreto nº 194-A, de fecha 15 de diciembre de 1.997.

Teniendo en cuenta que el volumen máximo de extracción es de 26.640 metros cúbicos y teniendo en cuenta los 13 años transcurridos desde la inscripción del Pozo, el volumen máximo a aprovechar sería de 346.320 metros cúbicos, por lo que, se ha superado el volumen de extracción autorizado.

En este sentido, se ha de requerir al titular del Pozo, para que proceda a realizar un nuevo aforo mediante ensayo de bombeo de la captación, en donde quede acreditado el volumen actual del mismo.

Respecto al exceso por aprovechamiento ilegal del dominio público hidráulico al no contar con autorización administrativa y al procedimiento de la valoración de la indemnización se procederá por parte de este organismo a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador de conformidad con lo prescrito en el artículo 124 b) de la Ley 12/1990 de 26 de julio de Aguas de Canarias , tomando como medida cautelar el precinto preventivo de las instalaciones, hasta tanto regularizar el volumen de extracción de agua autorizado, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento administrativo de extinción de la autorización administrativa por incumplimiento de las condiciones establecidas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 85 de la Ley de Aguas antes reseñada.

TERCERO.- Alega la parte actora que, siendo propietaria de las fincas num. NUM000 y NUM001 del CAMINO000 (El Cubillo- Telde), y titular de 4,5 participaciones de la comunidad de aguas 'El Pozo El Cubillo', cuyo presidente es el demandado Don Jose Ángel , propietario a su vez de las 10,5 participaciones restantes, éste, en enero de 2010, le impidió el suministro de agua a la fincas de su propiedad ocultando las llaves de riego, y bajo el pretexto de no haber pagado unas cuotas acordadas en 1995. Es más, según sostiene esta parte, se le exigió un nuevo canon de 22 euros por hora de agua cuando éste no se había aprobado en junta alguna.

Refiere, asimismo, que, sólo a raíz del burofax que le remitió a la demandada para que se le restituyesen sus horas de riego, es cuando se le convocó a la junta a celebrar el 4 de marzo de 2010, junta cuyo orden del día proponía la ratificación de los actuales cargos de la junta directiva, la aprobación de las cuentas a 31 de diciembre de 2009, la suspensión del adulamiento con secuestro de las aguas del pozo para proceder a su venta al precio de 22 euros hora tanto a particulares como a partícipes, y el requerimiento a la actora para que retirase la basura depositada en terrenos de la comunidad, y que a todo ello se opuso por escrito de fecha 22 de febrero de 2010, solicitando, a su vez, información adicional que no le fue entregada, razón por la que no asistió a la junta.

Impugna, en consecuencia, ahora la actora parte de los acuerdos adoptados, negando deuda alguna con la comunidad y oponiéndose a pagar un canon por la utilización de las aguas, toda vez que dicha decisión vulneraría tanto lo estipulado en los estatutos que rigen la comunidad como lo señalado en la propia Ley de Heredamientos de Aguas de Canarias de 1956.

La demanda finalizaba con la súplica finalizaba con la súplica de que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia por la que se declare: 1). La nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de marzo de 2010 en su punto segundo 'Aprobación de cuentas al 31 de diciembre de 2009, con el siguiente balance de situación en euros -período 01-01-09 al 31-12-2009. 2) La nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de marzo de 2010 en su punto tercero 'Suspender el adulamiento con secuestro de las aguas del pozo y con ello proceder a su venta al precio corriente -veintidós euros la hora de 10 litros/segundo- igual a particulares como a partícipes. Los partícipes que deseen recibir agua y con ello amortizar su deuda deberán ingresar en efectivo por adelantado en la cuenta corriente de la comunidad con la debida acreditación documental al Presidente Don Jose Ángel ; y todo ello, con la suficiente antelación para que proceda a la extracción del agua y ordene al ranchero su despacho. Para los comuneros una vez paguen su deuda actual y en tanto no se tome otro acuerdo, el precio corriente fijado para la venta de la hora de agua se reducirá en treinta por ciento. 3) Se declare la obligación del Presidente de la Comunidad Don Jose Ángel de convocar las Juntas Ordinarias de la Comunidad previstas estatutariamente de forma anual. 4) Se declare la obligación del Presidente de la Comunidad Don Jose Ángel de entregar a esta parte las llaves de acceso al cuarto de contadores, cuarto de maquinas del Pozo y cantoneras de riego -en caso de que se instale en ésta última- y llave de riego para aperturado de las tuberías de riego. 5) Se declare la obligación del Presidente Don Jose Ángel de entregar a partir del ejercicio 2010 de toda la documentación relativa a la contabilidad del correspondiente ejercicio a la parte actora. 6) Se justifique por parte de la Comunidad las fechas exactas en que supuestamente se produjo el devengo de la cantidad de 2.416,41 Euros por las participaciones de mi representada, y se declare la prescripción de las cantidades sobre las que haya transcurrido más de cinco años desde la fecha del devengo hasta el requerimiento de pago. 7) Se condene a la Comunidad a indemnizar a mi representada en la cantidad de 133,82 Euros importe le la regada del 25 de marzo de 2010, así como de las cantidades que mi representada tenga que gastar para regar sus fincas hasta la fecha en que se aplique efectivamente el Auto de Medidas Cautelares de fecha 22 de marzo de 2010. 8) Se condene a la Comunidad a indemnizar a mi mandante por las horas de riego que le correspondían por su participación que ha perdido en los meses transcurridos desde enero de 2010 hasta la fecha en que no pudo regar sus fincas. O en caso de resultar que adeuda alguna cantidad a la Comunidad se le compensen con lo adeudado. 9) Se condene a la Comunidad a dejar sin efecto el cargo de 132 euros en la cuenta de mi representada de la regada que nunca se efectuó el 26 de marzo de 2010. 10) Se condene a la Comunidad a señalar la fecha exacta de comienzo de la dula de mi representada y las horas que por sus participaciones le corresponden. 11) Se condene a Don Jose Ángel a cesar en los actos de hostigamiento contra mi mandante y sus familiares. 12) Se condene igualmente a Don Jose Ángel a estar y pasar por todos los pronunciamientos de la sentencia que recaiga en su día en este procedimiento. 13) Se condene a los demandados al pago de los intereses de las cantidades reclamadas desde la fecha de interposición de la demanda. 14) Se condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento.

CUARTO.- La valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia es totalmente acertada, así como la conclusión extraída de la misma, habiendo dictado una sentencia que es plenamente congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las por las partes a la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial relativa a la congruencia, además de cumplir la sentencia los principios de claridad y precisión, conteniéndose en ella una argumentación exhaustiva y pormenorizada acerca de todas las cuestiones suscitadas en la lites, con una interpretación y aplicación al caso de autos de la normativa a que anteriormente se hizo referencia, aplicable al presente caso, así como de la jurisprudencia interpretativa de la misma, que debe calificarse de acertada, habiendo tomado en consideración todas las concretas circunstancias concurrentes en el caso examinado, debiendo destacarse, entre ellas, los incumplimientos de sus obligaciones por parte del demandado y las irregularidades analizadas en la sentencia de instancia, y en este sentido debe ponerse de relieve que no se ha desvirtuado por la parte la acertada valoración de la prueba practicada, efectuada por el Juzgador de instancia.

En concreto, procede confirmar el primer pronunciamiento del fallo, compartiendo la Sala la valoración probatoria del Juzgador de instancia, que no ha sido desvirtuada en el recurso por lo que son opiniones de la parte apelante acera de lo que entiende una actuación de buena fe del apelante, del carácter rudimentario de la contabilidad, de que no se le ocurrió pedirle a su hermana que firmara ningún documento, y demás manifestaciones, compartiendo la Sala, decimos, la valoración del Juzgador pues según el art. 26 de los Estatutos, se celebrarán al año dos juntas generales.

Si acudimos a los estatutos de la comunidad, señala el Art. 26 que 'Se celebrarán al año dos juntas generales ordinarias que tendrán lugar la primera, el segundo domingo del mes de febrero, y la segunda, el segundo domingo del mes de julio. Además de los restantes asuntos incluidos en su convocatoria, en la primera de dichas juntas serán presentadas las cuentas correspondientes a la anualidad anterior, con la memoria relativa al desenvolvimiento de la comunidad durante igual periodo; y en la segunda, serán elegidos los componentes de la junta de Gobierno y se resolverá sobre los reparos que en el interregno hayan podido presentarse por escrito por los partícipes a las cuentas anuales, las que habrán quedado a tales fines y para su examen, entendiéndose aprobadas sin más requisitos las que así no hubieran sido impugnadas o reparadas'.

A la vista del precepto transcrito, obvio es que se incumplieron los plazos para celebrar la junta ordinaria, pero tal cuestión carece de mayor relevancia en tanto que sí consta que se dio traslado de las cuentas a la actora con antelación a la misma. Ahora bien, contrariamente a lo alegado por el demandado, aquella sí mostró objeciones a dichas cuentas , como así se infiere de la comunicación que remitió el 22 de febrero de 2010. Es más, requirió información complementaria para conocer su estado real, requerimiento al que la demandada hizo caso omiso.

Pues bien, es precisamente dicha omisión, la negativa a entregar al demandante la documentación que solicitaba y a la que sólo tuvo acceso posteriormente tras interponer solicitud de diligencias preeliminares, la que debe que conducirnos a estimar la acción impugnatoria. Y es que el derecho de información del socio es básico para obtener un concreto y debido conocimiento, lo más exacto posible, de la situación económica, patrimonial y financiera de la sociedad, en este caso la comunidad de aguas, así como los datos necesarios para enjuiciar y calificar la gestión social, siendo este derecho de carácter esencial y de garantía cuyo desconocimiento o vulneración conlleva, pues, ineludiblemente, la nulidad de los acuerdos tomados en una Junta en la que, previamente a su celebración, se haya denegado a un socio la información requerida por el mismo. El propio Art. 6 de la Ley de 1956 recoge el derecho de los partícipes a intervenir en la vida de la comunidad, ya que no de otro modo podría éste emitir, con conocimiento de causa y con responsabilidad, su voto.

Dicha información, además, se hacía aún más necesaria a la vista de la actuación previa de la comunidad, ya que , no solo no fue hasta el trámite de diligencias preliminares que tuvo el actor conocimiento de la misma, sino que, de igual modo, del resultado del oficio librado al Consejo Insular de Aguas se colige que las cantidades de agua extraídas del pozo no coinciden con lo declarado por la comunidad, no habiéndose justificado por ésta a los copartícipes tal extremo, así como la utilización de las horas de más y los beneficios que éstas hayan podido generar. Cierto es que constan en autos las liquidaciones firmadas por la actora, pero estas van referidas a los ingresos por venta de aguas, y solo hasta mayo de 2002, mientras que del informe del citado organismo se desprende que después de dicho año se extrajo más agua de la que correspondía por consumo, sin que ello tuviese reflejo alguno en la contabilidad de la Comunidad, y sin que se rebajase la deuda de la actora, extremo al que haremos referencia más adelante. Es decir, que la verdadera situación económica de la comunidad era muy diferente a la que reflejaban las cuentas de las que se dio traslado al actor, por lo que la información por él requerida era necesaria. El propio demandado, en acta notarial de 19 de mayo de 2011, reconoció la existencia de un error en dichas cuentas al haberse computado las ventas de agua como si fuesen de la comunidad y no de su pertenencia.

Existe un último indicio que confirma el abuso y mala fe que ha guiado la actuación del codemandado, y es el relativo a la aprobación de las cuentas anteriores, las correspondientes a los años 2003 a 2008. Ya resulta extraño que no se haga mención a dicha aprobación, que supuestamente tuvo lugar por acuerdo de junta celebrada el 14 de octubre de 2009, ni en la convocatoria notarial ni cuando a ésta contestó la actora señalando que no se podían aprobar las cuentas del año 2009 al no haberse aprobado previamente la de los años anteriores. Afirma la actora, en este sentido, que desconocía la existencia de dicho acuerdo hasta el escrito de contestación a la demanda, negando que fuera convocada a la junta o se le hubiese dado traslado del acta, y lo cierto es que existen diversos indicios que permiten avalar esta tesis, pues, si acudimos al libro de actas de la comunidad, se comprueba que en varias de las mismas, si bien se hace constar la presencia de la actora, no aparece su firma; juntas como la ya indicada de 14 de octubre de 2009, pero también otras anteriores como las de 20 de julio de 1998, 6 de abril de 1999, 8 de marzo de 2001, 4 de junio de 2002 y 22 de abril de 2003. No solo no aparece la firma sino tampoco prueba alguna de su convocatoria ni de la notificación. Dada la relación familiar entre ambos copartícipes, bien podría admitirse cierta informalidad a la hora de notificar y convocar, pero es que en dicho libro, después de la junta celebrada el 22 de abril de 2003, no se recoge la ya referida de 14 de octubre de 2009, sino una diligencia de constancia referida al acta notarial y junta celebrada el 4 de marzo de 2010, siendo en el libro de actas de la junta rectora donde, después de un acuerdo transcrito de la misma de 24 de mayo de 2009, se hace constar la junta de 14 de octubre, pero, se insiste, sin la firma de la demandante.

Por otra parte, procede confirmar la declaración de nulidad del acuerdo (punto tercero) de la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de marzo de 2010, consistente en suspender el adulamiento con secuestro de las aguas del pozo y con ello proceder a su venta al precio corriente ( 22 euros la hora de 10 litro/segundo), igual a particulares como a participes. Los participes que deseen recibir agua y con ello amortizar su deuda deberán ingresar en efectivo por adelantado en la cuenta corriente de la comunidad (..) debiendo desestimarse la alegación de incongruencia pues resulta plenamente congruente con las pretensiones deducidas, resultando de una correcta valoración probatoria, incluido el informe del Consejo Insular de Aguas, antes reseñado, teniendo presente que, conforme a lo establecido en los arts. 6 y 7 de los estatutos, el agua pertenece a los partícipes, no pudiendo interrumpirse la dula, ya que lo contrario supondría una modificación de facto de los mismos, máxime cuando puede obtener fondos la comunidad a través de las derramas y dividendos pasivos, siendo el precio estipulado, en cualquier caso, excesivo.

Visto el contenido del acuerdo, es evidente que supone una modificación estatuaria, para la cual, y en contra de lo manifestado por la actora, no era necesaria la unanimidad, sino que, como señala el Art. 4 de la Ley de 1956, 'no podrán modificarse sino en Asamblea general y por mayoría cualificada, votando en favor dos terceras partes de las cuotas o intereses agrupados'. No obstante ello, y pese a que el codemandado presidente de la comunidad tiene 10,5 participaciones sobre 15, era exigible tal modificación de los estatutos previa a la adopción de una medida como la impugnada. Esto es, no podía sin más adoptar la junta un acuerdo que implique una modificación de facto de los estatutos sin antes haberse aprobado ésta. Pero es que, en cualquier caso, fijar un precio para la utilización de las aguas por los comuneros vulnera lo establecido en el Art. 7 de la ley de 1956, según el cual 'Cada miembro, por lo demás, dispondrá libremente de sus aguas, aunque sujetándose a las reglas que por órgano estatutario competente se adopten para mejor aprovechamiento del caudal'. Los propios estatutos refieren en su Art. 6 que 'a cada partícipe pertenecerán las porciones de agua que en el régimen de adulamiento de que luego se tratará le corresponda, sujetándose siempre a las normas de estos estatutos y a las demás que por órgano comunitario competente se adapten para el mejor y más equitativo aprovechamiento del caudal.'

Como recoge la SAP de Tenerife de 15 de junio de 1998 'debe señalarse que desde la Ley de 27 de diciembre de 1956 , de Aguas en Canarias se reconoce legislativamente personalidad jurídica a aquellas agrupaciones de propietarios de aguas privadas que con los nombres de Heredades, Heredamientos de aguas, dulas, acequias y otros semejantes vienen constituidas en el Archipiélago Canario ( Art. 1 de la citada ley ), considerándolas como asociaciones de interés particular de las definidas en el Art. 35.2 del Código Civil . Dicha ley reconocía que los asociados de tales Comunidades conservarían el pleno dominio de su cuota individual sobre aguas alumbradas o sobre las que se pudieran alumbrar, siendo precisamente la titularidad de la cuota correspondiente requisito para devenir en la condición de socio o asociado de aquéllas. Tal reconocimiento de la titularidad por los particulares de sus cuotas implicaba, y así se entendió tanto doctrinal como jurisprudencialmente, el reconocimiento de una propiedad exclusiva y excluyente sobre las participaciones, y que tales titulares son los únicos legitimados para actuar y disponer de sus caudales en función de su cuota; la Comunidad o agrupación ostentaba por el contrario la titularidad de los bienes indivisibles y los de uso común, tales como los terrenos en que nazcan las aguas, la s fuentes y manantiales mientras no se alumbren y dividan, las galerías, pozos, maquinaria, estanques, canales de distribución, y cualesquiera otros destinados al mejor aprovechamiento de las aguas por todos los partícipes ( Art. 5 ley de 1956).Así pues, coexisten en el régimen de aguas privadas una titularidad privativa sobre la cuota de aprovechamiento de las aguas, que implica la libre transmisibilidad de los derechos inherentes a la misma sin posibilidad de retracto, y una titularidad común o copropiedad indivisible, sobre las instalaciones o elementos comunes necesarios para el alumbramiento de caudales y el mejor aprovechamiento y explotación de los mismos.

Los estatutos sólo prevén la medida de secuestro de las aguas en su Art. 13, y para el caso de que por alguno de los partícipes no se abonen las derramas o dividendos pasivos en el plazo que se le haya requerido, procediéndose entonces a retener sus horas de agua para su venta a terceros y con este importe amortizar la deuda, de forma que, como así lo refiere el informe del Consejo Insular de Aguas, una vez se compensase la misma el partícipe recuperaría todos sus derechos y deberes. No es admisible, pues, un 'secuestro generalizado', sin fecha, y con obligación de abonar un precio por la utilización del agua incluso aún no existiendo deuda alguna, ya que tal medida vulnera la propia naturaleza de la comunidad como una titularidad privativa sobre la cuota de aprovechamiento de las aguas.

En este mismo sentido, el Art. 8 de la Ley de Heredamientos de Agua de 1956 señala que 'Para atender a los gastos que se originen, y a falta de otros recursos, cabrá realizar derramas en proporción a las respectivas cuotas o participaciones, pudiendo también decretarse para aquella finalidad el secuestro de aguas en lo puramente indispensable para la misma, si bien para acordarse habrá de procederse como en los actos de disposición', actos de disposición que, según el Art. 6.4 requiere de 'Asamblea general y de acuerdo por mayoría de dos terceras partes de las cuotas para todos los actos de disposición relativos a los bienes que sean patrimonio de la agrupación'.

Si a todo ello anudamos que, como ya se expuso en el fundamento anterior, y dada la situación contable de la comunidad, no es posible asegurar la existencia misma de la deuda que se imputa a la actora, no cabe más que acoger la impugnación interesada.

Sentado lo precedente, deben confirmarse los pronunciamientos tercero, cuarto y quinto, pues ha sido impecable la valoración probatoria efectuada por el Juzgador, así como la conclusión extraída de la misma, no pudiendo prevalecer, al no haber sido desvirtuada aquélla, las opiniones expresadas en el recurso acerca de una supuesta anarquía, supuestas usurpaciones de derecho y restantes contenidas en el recurso, debiendo hacerse hincapié en que, precisamente, la estimación de la demanda y los correspondientes pronunciamientos del fallo se fundamentan en la normativa aplicable al caso de autos, y en las obligaciones de convocar las Juntas ordinarias previstas estatutariamente, las obligaciones de facilitar el acceso de la actora a las llaves de acceso al cuarto de contadores, cuarto de máquinas del Pozo y cantoneras de riego ( en caso de que se instale en esta última) y llave de riego, la obligación de entregar toda la documentación relativa a la contabilidad del correspondiente ejercicio a la actora, en los términos expresados en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos.

En cuanto al pronunciamiento sexto, debe ser confirmado, habiéndose resuelto pro el Juzgador acerca de la pretensiones deducidas, en contra de lo afirmado en el recurso, pues la motivación está contenida en el Fundamento de Derechos Octavo debiendo destacarse que, en relación con la cantidad de 2.416,41 € mencionado en el pedimento sexto de la demanda, consta en autos el acuerdo de 9/9/1995, fijando una derrama de 5.500 pesetas por participación, acta donde sí aparece la firma de la actora, pero que, dado el estado de las cuentas y el informe del Consejo Insular de Aguas, no puede determinarse si la misma, se ha amortizado por las ventas a terceros o no, no procediendo dictar un pronunciamiento al respecto por no haber sido solicitado un pronunciamiento adicional por la actora, de modo que ningún otro pronunciamiento procedía realizar en el presente pleito sobre esta cuestión, tampoco sobre la prescripción de aquello que no se determina en el presente pleito, lo que no afecta a la procedencia de confirma la sentencia de instancia, toda vez que la valoración contenida en el F. D. Octavo tiene naturaleza hipotética o condicional ( 'no estaría prescrita'), además de ser favorable a la única parte apelante, sin que se hubiera trasladado al fallo pronunciamiento alguno, por lo que, atendida su naturaleza hipotética o condicional, no puede entenderse prejuzgado tal extremo por el contenido de la sentencia dictada en el presente pleito, tratándose la estimación de la demanda de una estimación sustancial de la mima, como acertadamente expresa la sentencia de instancia.

No extendiéndose el objeto de la alzada al pronunciamiento sexto del fallo, en el séptimo se condena a la Comunidad a indemnizar a la actora por las horas de riego que le correspondan por su participación que ha perdido en los meses transcurridos desde enero de 2010 hasta la reanudación del suministro, debiendo computarse en la forma establecida en el F. D. Noveno, más los intereses legales en la forma estipulada en el F. D. Doce, habiéndose cumplido en la sentencia los requisitos de Congruencia y motivación ( art. 218 LEC ), así como lo dispuesto en el art. 219 LEC , debiendo desestimarse las alegaciones del recurso, pues debe tomarse en consideración el F. D. Noveno, poniéndolo en relación con el F. D. Octavo, antes referido, así como con los anteriores Fundamentos, y no de una forma aislada o desconectada, resultando claramente de dicha valoración conjunta la conclusión de haberse cumplido con los arts. 218 y 219 LEC , y la procedencia de confirmar el pronunciamiento séptimo del fallo, pues como acertadamente se argumenta, de las diversas comunicaciones cruzadas entre las partes entre enero y febrero de 2010, así como de la declaración del demandado, no existe duda alguna del citado secuestro de las aguas, medida que, según confirmó éste último, se adoptó porque no había dinero en la comunidad. Ahora bien, tal medida, como ya se ha expuesto, y lo recoge Art. 13 de los estatutos, tan sólo podía ser acordada por acuerdo de la junta general ordinaria, y para proceder a la venta del agua y amortizar así la deuda, pero nunca por vía de hecho por el propio presidente. Más aún cuando éste reconoció en el acto del juicio que desde abril del año 2005 no se vende el agua de su hermana, sino tan solo la perteneciente a las tres participaciones que eran de su tío y ahora son suyas. Y si bien trató de justificar que no se vendían porque no había compradores, no dio una explicación satisfactoria a porqué entonces sí vendía la de sus tíos. Es decir, se incumplieron los términos del citado Art. 13, que, como ya hemos visto, establece la obligación de destinar las aguas retenidas 'a la venta, al precio corriente, para con el producto que se obtenga amortizar lo que por el referido concepto adeudare el partícipe a la Comunidad. '

Cabe, pues, concluir que se privó de forma indebida a la actora del uso de las horas de riego a las que tenía derecho como copartícipe de la comunidad de aguas, y que por ello tuvo que acudir a otras vías para poder regar las fincas de su propiedad, extremo éste último que se ve acreditado por la factura aportada como documento num. 14 de la demanda, y que confirmaron, además, Don Eulogio , y el colindante Don Gabino .

Debe, en consecuencia, reconocerse el importe recogido en dicha factura, pero no así el pronunciamiento relativo a la medidas cautelares, en tanto que, según consta de los autos, la misma fue finalmente desestimada por auto de fecha 24 de mayo de 2010, desestimación producida al haberse acreditado que ya había regado el actor las fincas con agua adquirida a terceros, argumento este que no viene sino a confirmar la conclusión anteriormente obtenida.

En lo concerniente al punto octavo del suplico, referente a la indemnización por el secuestro indebido de las aguas de la actora, ya hemos visto el porqué de la nulidad de dicho secuestro, así como las numerosas irregularidades existentes, no constando tan siquiera requerimiento de pago a la actora ni, como se ha referido, que se procediese a la venta de sus horas de riego para amortizar así la deuda. Por ello, y ante tal indebida privación de los derechos de la actora, privación que le ha impedido la libre disposición de las horas que le correspondían bien para su propio uso bien para su venta a terceros, procede indemnizar a la misma.

Para fijar el importe de esta indemnización debe acudirse al informe del Consejo Insular de Aguas que regula como debe ser la dula entre los distintos partícipes. Así, sostiene el mismo que a la vista de las participaciones existentes (15), y de la forma en que están distribuidas, correspondería a la actora, mensualmente, 9 días al mes, un turno de riego de 4 días y 12 horas por dula, criterio al se aplicará el precio de venta fijado a terceros, esto es los 22 euros ya referidos, como modo para el cálculo de la indemnización, cálculo a realizar en ejecución de sentencia desde la fecha en que se cortó el suministro, enero de 2010, y hasta el momento en que se proceda a su reanudación.

Debe hacerse hincapié en que la observancia del art. 219 LEC resulta en el caso de autos del hecho probado decisivo consistente en la indebida privación de los derechos de la actora, que le ha impedido la libre disposición de las horas que le correspondían, unida a las numerosas irregularidades producidas a lo largo del tiempo, analizadas por el Juzgador, incluida la vulneración del derecho de información de la actora y el no haber puesto a disposición de la actora de una documentación e información veraz y correcta, lo que ha imposibilitado a la actora el haber formulado con mayor precisión, desde un punto de vista cuantitativo (debido a la actuación del demandado precisamente), dicha indemnización en la propia demanda, resultando totalmente acertado el pronunciamiento del fallo con arreglo a la prueba practicada. Y en cuanto a la alegación 8ª del folio 2.316, debe desestimarse a la vista del Auto de esta Sala, de fecha 10/9/2012 , de inadmisión de la documental, el cual devino firme, y al mismo hay que estar, debiendo desestimarse la alegación 9ª, relativa a la supuesta buena fe del demandado, pues de la prueba practicada lo que resulta es precisamente lo contrario, la ausencia de esa supuesta buena fe, remitiéndonos a la totalidad de los Fundamentos, tanto de la sentencia de instancia como de la presente, procediendo confirmar el pronunciamiento noveno, en consecuencia, relativo al cese de los actos de hostigamiento, por resultar completamente acertada la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, habiendo quedado debidamente probado en el proceso la mala fe y abuso en la actuación del codemandado, privando de la información precisa sobre su funcionamiento a la actora, así como de las horas de riego a las que tenía derecho, habiéndose incumplido los estatutos y normativa por parte del codemandado, quien ha tenido una intervención personal por lo que no cabe acoger la alegación 10ª referente a que sólo cabe achacar los incumplimientos e irregularidades probados a la Comunidad como persona jurídica, y no al codemandado, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento 10, y en cuanto a las costas, debe confirmarse el pronunciamiento pues, habiéndose estimado sustancialmente la demanda, como expresamente, resulta ser conforme a lo dispuesto por el art. 394 LEC ., sin que se aprecien dudas de hecho ni de derecho, ni complejidad alguna a estos efectos, siendo cuestión distinta (que no debe confundirse con la complejidad ni con serias dudas de hecho o derecho), lo voluminoso de las actuaciones, no apreciándose temeridad en la actuación procesal de la actora sino todo lo contrario, fueron los numerosos incumplimientos de obligaciones e irregularidades cometidas por el codemandado así como la privación de los derechos de la actora, por parte del codemandado, lo que determinó la necesidad, de la actora de acudir a la vía judicial.

QUINTO.- De lo argumentado se deduce la desestimación del recurso, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto DON Jose Ángel Y COMUNIDAD DE AGUAS POZO EL CUBILLO contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Las Palmas de fecha 23 de enero de 2012 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1469/2010, confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.