Sentencia Civil Nº 50/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 348/2012 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00050/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 348/2012

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 50 DE 2014

En LOGROÑO, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARO nº 1158/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCI Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 348/2012, en los que aparecen como partes apelantes, DON Héctor y DON Ovidio , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ROSARIO PURON PICATOSTE y asistidos por el Letrado DON JOSE MARIA CANO, y como parte apelada , RIOFAN XXI S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-3-2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño (f.-191-200) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por Riofan XXI, S.L. contra Don Ovidio y Don Héctor debo condenar y condeno a la demandada a cumplir el contrato de compraventa de fecha 14 de diciembre de 2007 y, por ende, a pagar a la actora al suma de 146.113,91 euros más IVA más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos y todo ello con expresa condena en costas... '.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Riofan XXI, S.L. en la que sobre la base del contrato privado alcanzado entre las partes la demandante interesaba el cumplimiento de la elevación a público del contrato y abono de las cantidades estipuladas en el contrato de compraventa de la vivienda, trastero y garaje que en el mismo se contenían.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Ovidio y Héctor , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

En el escrito de interposición del recurso de Ovidio y Héctor (f.-202-218) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a : cláusula 'rebus sic stantibus'; dualidad de contratos; vigencia de las arras penitenciales; resolución del contrato de compraventa de 14-12-2008; improcedencia de la consideración de parte perjudicada de Riofan XXI, S.L.; condición de consumidores de los demandado así como obligación de facilitar préstamo o crédito hipotecario a cargo de Riofan XXI, S.L. para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia revocando la de instancia y desestimando la demanda.

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Riofan XXI, S.L. (f.-223-226), alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Tramitado en el Juzgado de Primera Instancia el recurso de apelación interpuesto por Ovidio y Héctor contra la sentencia DE 15-3-2012, se remitió el procedimiento a esta Audiencia Provincial con entrada el 31-5-2012.

Por escrito presentado el 27-2-2013 se procedió a la alegación de hechos nuevos que se concretan en que en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 877/2011 de Banca Cívica contra Riofan XXI, S.L, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño el 27-7-2012 se dictó Decreto en el que, entre otros, se adjudicaba a la ejecutante Banca Cívica S.A., la vivienda, finca registral NUM000 que es la finca sobre la que se celebró el contrato entre Riofan XXI, S.L, y Ovidio y Héctor .

De tal escrito se dio traslado a Riofan XXI, S.L, y tras su contestación se acordó la celebración de comparecencia el 23-5-2013, que tuvo lugar y tras la cual se dictó por esta Audiencia Provincial Auto de fecha 18-6-2013, en la que se acordaba diferir la resolución de la carencia sobrevenida de interés legítimo a resolver en la sentencia.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCÍA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 20-2-2014.

QUINTO.-En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En esencia son dos las cuestiones que son objeto de planteamiento ante esta Audiencia Provincial , por un lado la sentencia recurrida por Ovidio y Héctor , en cuanto a los pronunciamientos que en la misma se contienen al que se opone Riofan XXI, S.L. y por otro la alegación realizada por Ovidio y Héctor de carencia sobrevenida de interés legítimo y las consecuencias que la misma puede tener en el procedimiento.

SEGUNDO.- Respecto de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación de Ovidio y Héctor , contra la sentencia de 15-3-2012 .

A) Respecto de la alegación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

Se apoya en su alegación el recurrente en que se ha producto una quiebra de las circunstancias que llevaron a sus mandantes a la celebración del contrato en razón de que se ha producido una reducción importante de los precios ofrecidos por Riofan XXI, S.L. para la adquisición de otras viviendas y garajes ofertadas al público y en apoyo de tal alegación traía una serie de documentos (f.-122-128).

El motivo debe desestimarse.

Tal y como al sentencia recurrida indica, con cita de la STS de 25-1-2007 (a la que se podrían añadir las SSTS de 20-11-09 y 27-12-12 con igual contenido), no se ha producido alteración alguna en los términos del contrato ni el precio ha sido modificado, ni la vivienda tampoco, el hecho de que se hayan ofrecido otras a precio inferior en nada afecta los términos del contrato alcanzado en virtud de la libertad de pactos contractual del art 1255 CC y dado que cada contrato tiene su autonomía e independencia.

Por otra parte y tal como señala la sentencia recurrida la jurisprudencia ha establecido que tal cláusula tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio ( STS 23-4-1991 , 29-6-1996 ) y no resolutivos del contrato y requería, en su caso, de su formulación mediante reconvención expresa mediante demanda reconvencional cosa que no ocurrió y en tal sentido baste citar entre otras en supuestos similares SAP Madrid 18-9-2013 (Secc. 10ª, Rec 168/13) con cita de otra"... Audiencia Provincial de Madrid , concretamente en fecha 4 de abril de 2013 , la cual se expresa en los siguientes términos: 'ha de decaer el motivo de impugnación basado en la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus . Y ello dado que en el caso objeto de autos, no está previsto en ninguna de las cláusulas o estipulaciones que las posibles alteraciones sobrevenidas de las circunstancias existentes en el momento de su firma, pudieran ser causa de resolución del contrato , por lo que no existiendo pacto sobre este extremo, no podrían eludirse los trámites fijados en el Artículo 406.3 y 407 de la LEC . Reiterándose que debió necesariamente interponer reconvención la parte demandada-apelante, para pedir la resolución contractual por aplicación de esta cláusula rebús sic stantibus . A lo hasta ahora expuesto, debe añadirse que efectivamente, al solicitarse por la parte actora el cumplimiento de un contrato , no podría solicitarse por la demandada, la resolución del contrato por la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus , sino su modificación, cuestión que siquiera concurrió en autos. En consecuencia, debe, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, ser confirmada en todos sus extremos la resolución impugnada'.".

B) Respecto de la alegación de dualidad de contratos y vigencia de las arras penitenciales.

Sostiene la parte la existencia de dos contratos o más bien de la existencia de un contrato plasmado en dos documentos de manera que sostendría la vigencia de las arras penitenciales contempladas en el documento de fecha 10-2-2007 (f.-110-111), que sería el primero de ellos, que se denominaba en su expositivo III ' contrato de arras penitenciales' en el que tras la identificación de lo que iba a ser el objeto del contrato de compraventa futuro que era la vivienda en planta NUM001 , tipo NUM002 , portal NUM003 , trastero NUM004 en planta sótano y plaza de garaje nº NUM005 así como el precio total en 156.713,91.-euros excluido el IVA realizaban los recurrentes la entrega de la cantidad de 3.210.-euros '... en concepto de arras penitenciales por la compraventa futura de los elementos inmobiliarios descritos...', se fijaba el precio indicado ' A los efectos de la formalización del contrato de compraventa futuro...' y en su cláusula tercera señalaba:

' El contrato privado de compraventa se formalizará en el plazo máximo de siete días desde que la vendedora requiera al comprador a tal efecto y por cualquier medio'.

Es ya posteriormente en fecha 14-12-2007 que se otorga el contrato privado en el que no se contempla ninguna posibilidad de resolución unilateral del mismo.

Al respecto y puesto que se trata de la interpretación de los términos de los contratos suscritos se ha sostenido reiteradamente por la jurisprudencia que el juez debe resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque contratos son lo que son, no lo que las partes les atribuyen. La calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes. Para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren ( SSTS 1-3 - 2011 , 10-11-2010 , 18-6-2010 ).

Por lo tanto el contrato de 14-12-2007, a diferencia del precontrato-reserva o garantía de compra y venta que se anticipó al que ahora nos ocupa de fecha 10-2-2007, no trata de establecer un pacto de arras, sino que no contempla el mismo, esto es, no prevé unas arras penitenciales como medio lícito de desistir cualquiera de las partes del contrato , sea cual sea la causa, y tan solo se contemplaba en el de 10-2-2007 a los efectos de vincular con tal posibilidad a las partes para el otorgamiento del contrato privado de 14-12-2007 agotándose en tal momento.

Y como indica la STS de 21-3-2012 en lo que se refiere a las clases o tipos de arras y tras definir las mismas" c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454', cuando señala que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta , podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas">para finalizar indicando que". 1º.- La intervención de una entrega o señal no tiene una significación única y, por tanto, no se puede aplicar el art. 1454 del Código Civil de manera automática. 2º.- Tanto las arras penitenciales como las penales tienen un carácter excepcional, lo que impone una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que las hayan establecido ( STS, de 20 de mayo de 1967 , 14 de noviembre de 1970 , 27 de febrero de 1982 y 21 de marzo de 2012 , entre otras muchas). Este carácter excepcional exige que conste de manera clara y evidente cual fue la intención de las partes'".

Por lo tanto ni fue la intención de las partes incluir tal cláusula en el contrato de compraventa ni cabe extender al contrato de compraventa posterior lo que eran las arras como un negocio jurídico preparatorio o preliminar de otro de compraventa con la finalidad de mantener la oferta de venta y de compra respectivamente y establecidas en atención a su propio otorgamiento y por lo tanto agotándose en tal momento de su firma.

No son por lo tanto dos contratos que se integren en uno solo sino únicamente la existencia de contrato de arras penitenciales que obligaba a la celebración posterior del contrato de compraventa dentro del cual no existe previsión alguna de resolución unilateral con pérdida de las cantidades entregadas.

Esta cuestión ya fue objeto de extenso tratamiento en la SAP La Rioja de 2-1-2014 (Rec.159/12 ) en el sentido indicado.

Debe, por lo tanto, desestimarse el motivo.

C) Respecto de la alegación de resolución del contrato de compraventa de 14-12-2008 e improcedencia de la consideración de parte perjudicada de Riofan XXI, S.L.

Guarda esta alegación íntima conexión con las anteriores por cuanto que se remitió vía fax documento por parte de Ovidio y Héctor a Riofan XXI, S.L. (f.-112) en fecha 20-10-2008 en el que se hacía referencia a los documentos anteriormente examinados de fecha 10-2-2007 y 14-12-2007 e indicaba que comunicaban que:

'... ante la imposibilidad económica de comprara la vivienda en la planta NUM001 , NUM006 tipo NUM002 , con acceso por el portal nº NUM003 , ubicada en al DIRECCION000 NUM007 , del SAPU R-º de Lardero, rescindimos el contrato quen os vincula allanándonos a perder las cantidades entregas hasta esta fecha '.

Que posteriormente se reitera en el de fecha 12-4-2010 (f.-121) remitido vía fax el 13-4-2010.

Debe aquí reiterarse lo ya dicho anteriormente y es que, a mayor abundamiento, no se contempla tal posibilidad de desistimiento del contrato por parte del comprador, pues como resalta la STS de 30-11-07" La posibilidad de que se produzca el desistimiento unilateral o denuncia del contrato mediante el ejercicio de un derecho potestativo incluido en el contrato mismo ha sido admitida por la jurisprudencia ( SSTS 29 de enero de 1972 , 3 de marzo de 1992 , 9 de enero de 1995 , etc... pero ha de basarse en una previsión contractual explícita, que no se da en el caso">.

No hay estipulación en el contrato que recoja las pretensiones de la parte y por el contrario el contrato cera obligaciones entre las partes de exigible cumplimiento, en este caso las propias de una compraventa, en la que Riofan XXI, S.L. ha cumplido con su parte como vendedora pero no ocurre lo mismo con Ovidio y Héctor como compradora.

D) Respecto de la alegación de no entrega en plazo y condiciones de la vivienda.

Se introduce esta alegación en la última parte del apartado cuarto del recurso de apelación.

Una primera consideración que cabe hacer al respecto es que trata de una cuestión nueva que no cabe ser atendida y al efecto conviene señalar que el objeto del proceso, conforme resulta del artículo 412.1 de la LEC , queda establecido en los escritos rectores del procedimiento, esto es, demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta, escrito de alegaciones que, como resulta del tenor literal del precepto examinado, constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, de alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

En atención a lo anterior este motivo debería ser rechazado en tanto que esta cuestión en modo alguno fue alegada en la contestación o en la audiencia previa siendo por lo tanto cuestión nueva ( STS 6-3-1984 y 25-9-1 999).

Ahora bien, es cierto que pese a lo anterior la sentencia recurrida sí que dedica argumentos de cara a su exclusión (Fundamento de Derecho Segundo), y tales argumentos deben ser mantenidos en esta instancia.

En cuanto al plazo de entrega en el contrato de fecha 14-12-2007 en la estipulación segunda se recoge que ' La parte vendedora entregará a la compradora los bienes objeto del presente contrato con su construcción debidamente terminada en el plazo aproximado de 24 meses a contar desde la concesión de la licencia urbanística'.

Consta Licencia de Primera Ocupación en fecha 18-1-2010 (f.-54) y Cédula de Habitabilidad en fecha 21-1-2010 (f.-56), y se reconoce por al actora que ya se contaba con tal licencia urbanística en el momento del contrato, por lo que no siendo el plazo elemento establecido como esencial en el contrato cabe entender que se ha realizado en plazo la construcción.

Respecto de las circunstancias en que se encontraba la construcción , legales, constructivas y de cualquier otro tipo, se encuentra en la misma situación que lo ya indicado respecto del plazo de entrega de la vivienda, sin que haya elemento alguno que permita entender que concurre defecto, ni en realidad se ha realizado petición al respecto y por el contrario se cuenta con la documentación administrativa antes citada de la que cabe entender que se ha respetado la legalidad exigible en cuanto a la construcción.

E) Respecto de la alegación de condición de consumidores de los demandados y tratarse de un contrato de adhesión.

Tal alegación debe ser desestimada.

Deben reiterarse en este momento las consideraciones que se realizan en la sentencia recurrida puesto que además de no haber sido objeto de contradicción la consideración que la demandante hace de Ovidio y Héctor como adquirentes con la intención de inversión, consta en la causa al existencia de diversos bienes inmuebles por parte de los demandados (f.-23 y ss), así como la inclusión en el contrato de la cláusula de posibilidad de cesión a terceros.

Y en relación con esto último cabe señalar que esta Sala ha tenido ocasión de indicar repetidas veces, ejemplo la SAP de 25-1- 2013 (Rec. 426/11 ), que"... no estimamos que nos encontremos ante un contrato de adhesión . Para ello, debemos señalar, como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2012 , que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo, Sentencia 27 julio 1999 . No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir-- sentencia 30 mayo 1998 '.">y en el mismo sentido, entre otras, la SAP de 7-6-2013 (Rec. 60/12 ).

F) Respecto de la alegación de la obligación de facilitar préstamo o crédito hipotecario a cargo de Riofan XXI, S.L.

Tal motivo debe ser desestimado.

En el contrato se recoge en la cláusula tercera además de un calendario de pagos , en su número 5º que '... El comprador podrá optar por efectuar este pago mediante subrogación, a la firma de la escritura de compraventa, en el préstamo hipotecario que la parte vendedora ha obtenido de Caja de Ahorros de Navarra, siempre que la citada entidad admita la subrogación...'.

Por lo tanto la subrogación en el préstamo hipotecario se contempló expresamente como una opción que libremente aceptaron los demandados en el momento de la firma del contrato privado de compraventa y en tal sentido SAP La Rioja de 7-6-2013 (Rec. 60/12 ), 25-1-2013 (Rec. 426/11 ),

TERCERO.- Alegación realizada por Ovidio y Héctor de carencia sobrevenida de interés legítimo.

A) Breve referencia de fechas.

El contrato se firma entre las partes el 14-12-2007 y una vez contando ya la vivienda con Licencia de Primera Ocupación de 18- 1-2010 y Cédula de Habitabilidad de 20-1-2010, se requirió al demandado para -en cumplimiento de los términos del contrato- pago del resto del precio convenido y la firma de la escritura pública el 26-1-2010 (f.-58 y ss) sin que acudiera, realizándose nuevo requerimiento (f.-67 y ss) el 25-3-2010 .

Finalmente la demanda se interpone el día 6-5-2010 dictándose sentencia el 15-3-2012 , frente a la cual se presentó recurso de apelación por Ovidio y Héctor el 23-4-2012 se contestó Riofan XXI, S.L. oponiéndose el 27-4-2012 y se remitió por el Juzgado de Primera Instancia a esta Audiencia Provincial el 31-5-2012 resultando que en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 877/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño a instancia de Banca Cívica se dictó Decreto el 27-7-2012 por el que se adjudicaba a Banca Cívica S.A. la vivienda objeto del contrato entre Riofan XXI, S.L, y Ovidio y Héctor . Posteriormente Banca Cívica fue objeto de fusión por absorción por Caixabank.

B) Cuestiones planteadas.

Sobre la base de estos datos es necesario señalar que tal cuestión de la carencia sobrevenida de interés legítimo ya ha sido objeto de deliberación y resolución en otros procedimientos planteados ante esta Sala en los que se veían afectados inmuebles, que como el que ahora es objeto de análisis, propiedad de Riofan XXI, S.L, eran objeto de ejecución hipotecaria en momento procesal de tramitación y resolución del recurso de apelación planteado, y en los mismos se concluyó entendiendo que concurría la indicada carencia sobrevenida.

En tal sentido cabe citarse y reproducirse lo que ya en su momento se estableció en la SAP La Rioja de 14-2-2013 (Rec.367/12 ), la SAP de 30-5-2013 (Rec. 260/12 ) o la SAP 22-1-2014 (Rec.310/12.

Es sobre la base de lo ya resuelto en las anteriores resoluciones que debe excluirse las alegaciones que se realizan por Riofan XXI, S.L, oponiéndose a la indicada carencia sobrevenida y que son la alegación de extemporaneidad; la de cumplimiento por tercero y la de cumplimiento por equivalente y en tal sentido y conforme se recoge en la última indicada cabe reiterara lo siguiente:

" a) Respecto de la extemporaneidad.-

Ya se indicó en la SAP La Roja de 14-2-2013 (Rec.367/12 ) que"... El art. 22 de la LEC regula una forma de terminación anticipada del proceso por satisfacción extraprocesal o por carencia sobrevenida de objeto, que presupone la existencia objetiva de una situación de hecho extraprocesal determinante de la pérdida de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en la demanda o en la reconvención por cualquiera de dichas circunstancias sobrevenidas a su interposición, y que produce como consecuencia el archivo o terminación del procedimiento, sin que proceda la condena en costas.

Para que se dicte esta resolución es en todo caso necesario que se ponga de manifiesto al tribunal la concurrencia de esa situación extraprocesal sobrevenida que implica la pérdida de interés de quien acciona en la continuación del litigio y que haya acuerdo de todas las partes en la conclusión del proceso por la causa indicada (art. 22.1), pues de no haber conformidad, por sostener alguna de las partes que no hubiera hecho tal manifestación la subsistencia de interés legítimo, se les convocará a una comparecencia tras la cual el tribunal decidirá si procede o no continuar el juicio e impondrá las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2). La Ley alude, como supuesto típico, a la satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor o del demandado reconvencional, pero deja abierta la posibilidad a que concurran otras causas ('cualquier otra causa') que, acaecidas en el ámbito jurídico sustantivo, produzcan ese mismo efecto de privar al actor (o al demandado) del interés legítimo en obtener la tutela jurisdiccional. Se trata, pues, de una lista abierta, que recoge cuantos acaecimientos se produzcan en la realidad susceptibles de hacer desaparecer el objeto del proceso (contenidos, por tanto, en el rótulo genérico de 'carencia sobrevenida de objeto ') y de privar al actor de su interés legítimo en obtener la citada tutela. En realidad, la Ley se limita a prever un cauce para reconocer eficacia dentro del proceso a esta realidad extraprocesal que antes sólo podía hacerse valer a través de los demás actos dispositivos o de las excepciones materiales del demandado. En cuanto al momento procesal en que esta situación de carencia sobrevenida de objeto o de interés legítimo puede concurrir, del juego de los dos preceptos citados resulta que puede suceder en cualquier momento posterior a la demanda y a la reconvención, y antes de recaer sentencia firme.

A este respecto, esta Sala considera que no cabe duda de que también puede darse esta situación cuando, habiendo recaído sentencia en primera instancia, y hallándose el procedimiento pendiente de dictarse sentencia en segunda instancia, acontecen hechos nuevos que objetivamente determinan una pérdida sobrevenida de interés legítimo o del objeto pretendido.

En primer lugar, porque la Ley propiamente no lo impide.

En segundo lugar, porque la 'ratio legis' que ha llevado a regular esta carencia sobrevenida de interés legítimo concurre de forma idéntica, ya se haya producido esa pérdida sobrevenida de interés legítimo durante la primera instancia o durante la segunda instancia. Esa 'ratio legis' consiste en la necesidad de dar por terminado un proceso en trámite cuando ya no concurren los motivos ni la causa que hicieron legítima su existencia; y es evidente que ello puede producirse en cualquier momento mientras el procedimiento este 'vivo'; dicho de otra forma, la 'ratio' de esta institución que posibilita dar por terminado anticipadamente el proceso por pérdida sobrevenida de interés legítimo de la pretensión deducida, permanece incólume mientras no recaiga sentencia firme.

Finalmente, porque la conclusión contraria (esto es, que la carencia sobrevenida de objeto solo es posible mientras el proceso esté en primera instancia) nos llevaría a un 'limbo' de difícil justificación. Pues de acuerdo con esa interpretación que limita a la primera instancia la posibilidad de terminar un proceso por carencia sobrevenida de objeto o de interés legítimo, el efecto producido sería el siguiente:

1º) Si el procedimiento se hallase en primera instancia y se produce la pérdida sobrevenida de interés legítimo, cabría sobreseerlo por carencia sobrevenida de objeto (artículo 22);

2º) Si ya hubiera recaído sentencia firme y aconteciera un hecho que imposibilitase el cumplimiento del fallo de esa sentencia dictada conforme al petitum de la demanda por haber decaído el interés legítimo, nos encontraríamos ante una imposibilidad de ejecución, con los efectos del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones concordantes.

3º) Sin embargo, y paradójicamente, si esa imposibilidad o carencia sobrevenida de objeto se produjese antes de la firmeza de la sentencia, pero después de recaer sentencia en primera instancia, habría que resolver haciendo caso omiso a esa circunstancia, pese a que la sentencia que se dictase no sería ejecutable y pese a que se estaría resolviendo sobre intereses ya satisfechos ( en caso de satisfacción extraprocesal), ya carentes de causa ( en caso de pérdida sobrevenida de interés legítimo).

Tal solución, de difícil conciliación con la lógica, no puede ampararse, por más que el artículo 22.3 establezca que contra el Auto que resuelve sobre esta cuestión cabe recurso de apelación, precepto este que ha de ponderarse en el sentido de que ello obviamente tendrá lugar siempre que la carencia sobrevenida de objeto o interés legítimo haya acontecido en primera instancia y no en segunda ( como por otra parte sucede usualmente), pero no como, cuando como sucede en nuestro caso, la alegación de pérdida de interés legítimo y el hecho que eventualmente puede dar lugar a esa pérdida de interés legítimo (la pérdida por el demandante del dominio de la cosa objeto de venta) se ha suscitado después de haberse dictado en primera instancia y de haberse interpuesto y tramitado el recurso de apelación contra la misma. En este sentido, debemos dar por reproducido lo que ya dijimos en el Auto de 28 de noviembre de 2012 en este procedimiento.".

b) Respecto al cumplimiento por tercero.-

Se alega en tal sentido el escrito presentado en el que por parte de Caixabank se comprometía a :

' 1º) Transmitir el dominio de los inmuebles...siempre que se cumplan previamente con el pago del precio pactado en los mismos. Este compromiso se refiere por lo tanto únicamente a la transmisión de los inmuebles por el precio pactado, sin que implique asunción alguna de otras obligaciones contempladas en esos contratos.

2º) Conceder a tales compradores derecho de adquisición preferente sobre los inmuebles correspondientes a sus respectivos contratos en el caso de que Caixabank recibiese oferta de compra de los mismos. En tal caso, el precio será el convenido en sus respectivos contratos y el plazo de ejercicio del derecho de un mes desde que les sea comunicado en los domicilios que constan en los contrato anexos.

3º) Los presentes compromisos se mantendrán por un término de doce meses..

4º) Caixabank advierte expresamente que los presentes compromisos no conllevan ninguna obligación de financiar a los compradores'

Ya en la citada sentencia se denegó, sobre la base del mismo documento, y a tal efecto deben reiterarse las conclusiones recogidas en la SAP La Rioja de 30-5-2013 (Rec.260/12 ) en la que se indicaba que:

" Ciertamente la Ley regula el pago (ya efectuado) por un tercero y sus consecuencias ( arts 1158 y 1160 del Código Civil ), en el sentido de que un tercero puede pagar al acreedor liberando de esta forma al deudor. En realidad, estos preceptos no regulan sino la posibilidad de que el pago se realice por tercero, y, sobre todo, las consecuencias derivadas del pago ya realizado por un tercero, pero desde luego, antes de producido el pago por el tercero (como es el caso), no otorgan acción alguna al acreedor para exigir a un tercero que pague, ni liberan al deudor de su obligación de pago frente el acreedor, obligación de pago que, obvio es decirlo, subsiste para el deudor mientras no se pague o cumpla, ya sea por el propio deudor, ya por un tercero.

En lo que se refiere a la obligación de entrega de la finca (derivada del contrato sinalagmático de compraventa, que produce obligaciones recíprocas), el acreedor es el comprador ... y el deudor es el vendedor RIOFAN XXI. Es dicho vendedor el que ha de estar en condiciones (está obligado contractualmente) de pode cumplir para poder exigir el pago del precio, so pena de quebrar el sinalagma.

Las consecuencias de la regulación del pago por tercero, solo resultan aplicables cuando se ha producido ya efectivamente ese pago, no antes. Es precisamente el objeto del artículo 1158 del Código Civil : regular en que casos cabe el pago por tercero y qué consecuencias tiene. Pero mientras no se produzca de forma efectiva ese pago por tercero, no se producen dichos efectos, y quien sigue obligado a la entrega de la finca es el vendedor (deudor de la obligación d entrega), como no puede ser de otra forma. Así, en nuestro caso, las acciones para exigir la entrega de la vivienda el Sr. ... solo las ostenta contra Riofan, que sigue obligada frente a él, y frente a Caixabanc carece de cualquier acción para exigirle la entrega.

El artículo 1158 y el artículo 1160 del Código Civil prevén la posibilidad de que un tercero pague, pero no brindan al acreedor ningún derecho para exigir la entrega el pago) a ese tercero. Dicho de otra forma, mientras el pago por tercero no se produce (y en nuestro caso no se ha producido, pues Caixabanc- obviamente- nada ha entregado), y tratándose ce un contrato sinalagmático como el que nos ocupa, el sinalagma persiste entre comprador y vendedor, y la reciprocidad de las obligaciones del uno con el otro permanece incólume.

Por otra parte, lo único que se extrae de ese documento unilateral -a cuya redacción el comprador apelante es por completo ajeno-, es un simple compromiso de Caixabanc, asumido no se sabe ante quién...., con una duración preclusiva de doce meses, en el que es CAIXABANC quien unilateralmente fija las condiciones de ese compromiso, y se 'compromete' a la entrega de los inmuebles a los compradores en las condiciones que ella misma establece unilateralmente y previo pago del precio, pero eso sí, con la implícita renuncia por éstos a hacer valer el resto de las obligaciones que pudieran derivarse de esos contratos y sin especificar qué sucedería si Caixabanc, con quien jamás contrataron los compradores, incumple su 'compromiso'.

En realidad, más que en la regulación del pago por tercero (que como decimos, solo juega cuando el pago ya se ha producido, lo que no es el caso), pudiera interpretarse el compromiso suscrito por Caixabanc como una especie de compromiso de subrogación contractual (aunque bien es verdad que no en todo el contrato, sino solo en cuanto a la obligación principal de entrega). Pero aun en esta hipótesis, si lo que se ha pretendido es una subrogación del artículo 1203.3º del Código Civil , es evidente que conforme al artículo 1209 del Código Civil no puede producir efectos, pues ni se trataría de ninguno de los supuestos del artículo 1210 del Código Civil , ni tampoco en el documento antes mencionado suscrito por Caixabanc se indica inequívoca y claramente que se trate de una subrogación (ya hemos dicho que se habla de 'compromiso de entrega', pero no de subrogación en los derechos y obligaciones del contrato de compraventa que nos ocupa)">.

c) Respecto del cumplimiento por equivalente.

Tal y como ocurría en anterior procedimiento no se llega a vislumbrar en qué consistiría el cumplimiento por equivalencia del vendedor en este caso, en el que, por otra parte, lo que se está ejercitando por el actor es la acción de cumplimiento de un concreto contrato sobre un inmueble determinado que, de atenderse a lo indicado, no se entregaría sino que sería otro inmueble distinto, en conclusión no cabe estimar tal pretensión">

De manera que como conclusión y tal y como se estableció en las ya citadas resoluciones de esta Sala, en atención a las indicadas circunstancias, se declara la carencia sobrevenida de interés legitimo en la pretensión del demandante Riofan XXI, S.L, lo que conduce a que, sin más, se declare terminado el proceso, sin que haya lugar en consecuencia a ninguna de las pretensiones del demandante.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , no se hace especial pronunciamiento en costas por lo referido a esta instancia , debido a las muy serias dudas de derecho que suscita la cuestión alegada y estimada de pérdida sobrevenida de interés legitimo, así como las consecuencias derivadas de la misma, materia que dista de ser pacífica.

Respecto de las costas procesales de primera instancia deben ser mantenidas por cuanto que siendo la sentencia recurrida de fecha 15-3-2012 y confirmada la misma en todos sus extremos en atención a las circunstancias que en tal momento concurrían no cabe sino entender procedente la demanda en tal momento y por lo tanto procedente la imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio y Héctor , contra la sentencia de fecha 15-3-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 1158/2010, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 348/2012 debemos confirmarla en el sentido y por los fundamentos recogidos en la presente resolución y a la vez estimando frente a la acción ejercitada por Riofan XXI, S.L. , la alegación realizada por Ovidio y Héctor de carencia sobrevenida de interés legítimo se acuerda la terminación del presente juicio ordinario respecto de las pretensiones de cumplimiento contractual, pago del precio pendiente y restantes deducidas en la demanda interpuesta por RIOFAN XXI,S.L. , sobre las cuales dicha parte actora ha perdido sobrevenidamente el interés legítimo.

Respecto de las costas procesales se mantiene la imposición de las de primera instancia a Ovidio y Héctor en tanto que se confirma la misma en atención a las circunstancias concurrentes en tal momento procesal y sin imposición de las costas procesales originadas en esta instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.