Sentencia Civil Nº 50/2014, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 41, Rec 128/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 10 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549441

FAX: 935549541

N.I.G.: 0801942120138024986

Procedimiento ordinario 128/2013 -1º

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Cuenta BANCO SANTANDER:

IBAN en formato electrónico: ES5500493569920005001274

IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona

Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado

Parte demandante/ejecutante: Laureano

Procurador/a: Jesus Millan Lleopart

Abogado/a:

Parte demandada/ejecutada: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Octavio Pesqueira Roca

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 50/2014

En Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Vistos por Don Jesús Arangüena Sande, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Barcelona, los autos de juicio ordinario con nº 128/2013(1ª), instados por Don Laureano , representado por el Procurador Sr. Millán y dirigido por el Letrado Sr. Pérez, contra ZURICH INSURANCE PLC, representada por el Procurador Sr. Pesqueira, y dirigida por el Letrado Sr. Saigí, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, se instó demanda frente a la aseguradora demandada solicitando que se condene a la demandada a indemnizar al demandante con 61.820,41 euros más intereses legales del art 20LCS desde el 5-10-2011 (primera reclamación a ZURICH cuantificada -así doc 42 de demanda- y hasta el pago y costas.

Ello como consecuencia de la responsabilidad civil sanitaria en que incurrió el doctor Don Andrés que practicó a 5-12-2008 la intervención quirúrgica causal de la parálisis facial izquierda padecida por el demandante, por lo que se insta conforme art 76LCS acción directa frente a la aseguradora de sus responsabilidades civiles, por las lesiones secuelas y gastos padecidos.Ello según pericial aportada como docs 28, Dr. Esteban ) y doc 29(Dr. Landelino ).

Relata en demanda que padecía hipoacúsia en oído izquierdo por lo que acudió al especialista en otorrinolaringología Dr Jenaro (docs 2 y 3) tras lo cual decidió consultar el resultado al Dr Andrés (INSTITUT ROURA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA sito en el Hospital QUIRÓN) el cual finalmente tras practicarle audiometría (doc 4) le manfiesta que precisa intervención sencilla para resolver el problema(doc 4), no explicando al paciente los riesgos y complicaciones posibles, no facilitándole hoja de consentimiento informado, limitándose a expedir el doc 5 de demanda(referido a practicar una timpanoplastia más reconstrucción osicular'.

Refiere las vicisitudes tras el ingreso el mismo 5-12-2008 firmando a petición del personal administrativo del departamento de admisiones el doc 6 consistente en hoja de ingreso hospitalario y el doc 7(3 folios) titulado 'documento de información y autorización para la realización de timpanoplastia' no constando en el mismo firma alguna del Dr Andrés , el cual no estaba presente ni trasladaba ningún tipo de información.

Se intervino al actor practicándose al mismo una 'permeabilización' docs 8 y 9 de demanda que se completa con los docs 10 a 13. Refiere que el día siguiente(6-12-2008) ya presentaba el actor síntomas de parálisis facial, que según el Dr Andrés desaparecerían en dos días al deberse a la anestesia, siendo dado de alta el mismo 6-12-2008(doc14).

El 8-12-2008 sin mejoría y persistiendo la parálisis vuelve a ingresar por 'parálisis facial izquierda periférica post-quirúrgica' (cuando tras la intervención ya había aparecido la parálisis). Se le realizan actuaciones médicas y se le da nueva alta con fecha 12-12-2008(doc16) con diagnóstico emitido por el Dr. Andrés de 'paresia facial periférica progresiva derivada postquirúrgica'(docs 17 a 20) y destaca que (doc 21) el 10-12-2008 en anatomía patológica se informaba ya de 'lesión no catalogada con abundante fibrosis e hipertrofia de estructuras nerviosas'. Esto es, lesión de parálisis facial en el nervio facial, y los fragmentos examinados eran estructuras nerviosas.

Tras el alta hizo nuevos controles y visitas (docs 22 y 23 entre 16-12-2008 y 23-3-2009 persistiendo la lesión, aconsejando la Dra Jacinta hacer electromiograma (doc 23) del que resulta 'signos e lesión del nervio facial izquierdo con signos de severa degeneración axonal y de denervación activa'. Finalmente tras visitas el Dr Andrés refiere no poder hacer más, y que la lesión era definitiva. Pasó el actor a visitarse con el Dr. Juan Francisco practicándose pruebas (docs 24 y 25) concluyendo como diagnóstico el de 'signos de lesión severa del nervio facial izquierdo, con degeneración total de la musculatura orbicular de los labios y sin signos de reinervación, compatible con neurotmesis'

Imputa infracción de la lex artis con vulneración del derecho de información, no existiendo consentimiento informado para la intervención del 5-12-2008, pues en la única visita con el Dr. Andrés antes de la intervención(visita de 19-11-2008) nada informó sobre riesgos ni posibles complicaciones ni se le facilitó hoja de consentimiento informado para dicha intervención, pues el doc entregado(doc 5 de demanda) es sólo para gestionar la intervención con la Mutua del actor, y los doc 6 y 7 de demanda se los da el personal administrativo el mismo día de la intervención, no siendo por tanto entregados ni explicados por el médico, lo que explica que no lleve firma del Dr. Andrés . En suma ignoraba el actor el riesgo de parálisis del nervio de los músculos de la cara, firmando el documento el actor como mero trámite administrativo. Por ello infringiendo el facultativo la lex artis al no informar ni obtener previa información de riesgos vía consentimiento informado del paciente, asume el facultativo(aquí por extensión su asegurador) la obligación de resarcirle de los daños que sufra el paciente por riesgos no informados que se hayan materializado.

Además entiende que ha habido inadecuada praxis asistencial, fuente de responsabilidad civil pues, siguiendo la pericial (doc 28):

Antes de la intervención: no se hicieron las pruebas necesarias para valorar con mayor precisión la 'masa blanda que oblitera al conducto auditivo externo' donde se observaba una 'dehiscencia parcial de su pared ósea inferior' ni tampoco se hizo una electromiografía previa o estudio funcional del nervio facial para descartar una afectación infra clínica'.

Durante la intervención: la naturaleza de la masa extraída no era reconocible en el análisis intraoperatorio, y existía el riesgo de que al proceder a la 'disección de la masa' se afectara al tejido nervioso, como realmente ocurrió, lesionando con dicha actuación el nervio facial y provocando la parálisis facial.

Tras la intervención: Al surgir la parálisis facial se pudo tratar en forma diferente actuando de inmediato, y no se practicó nueva intervención para descompresión y/o sutura quirúrgica inmediata o diferida del nervio facial para tratar de resolver la lesión que se había producido durante la intervención del 5-12-2008.

Desglosa las lesiones y cuantías reclamadas, según baremo circulatorio por analogía y con la actualización del año 2009 en que quedaron estabilizadas las lesiones:

-6.384 euros por periodo impeditivo hasta estabilización (son 133 días impeditivos entre 5-12-2008 y 16-4-2009) pero como de haberse hecho bien y en todo caso los días normales de tipo impeditivo eran 10 reclama sólo 120 a razón de 53,20 euros diarios, así doc 30 de demanda.

22.940 euros en concepto de secuelas funcionales: Son 20 puntos a razón de 1.147,03 euros por punto en paciente de 34 años por la lesión completa del nervio facial

22.940 euros en concepto de secuelas estéticas en concepto de perjuicio estético importante(19-24 puntos, reclamando 20) a razón de 1.147,03 euros le punto.

5.226,41 euros en concepto de factor corrector por perjuicios económicos (10% sobre lesiones y sobre secuelas al acreditarse los ingresos de la víctima en docs 31 a 33 de demanda).

2.530 euros en concepto de gastos médicos ya devengados

1.800 euros en concepto de gastos médicos futuros los devengados son 2.530 euros abonados por el actor, así doc 34 de demanda, y los futuros son 1.800 euros pues tendrá que seguir controles de fisioterapia, visitas con neurólogo y tratamiento con bótox. (cada 6 meses), y valorando el perito Don. Landelino un coste de unos 600 euros anuales, se reclaman prudencialmente un coste de 3 años. E invoca los arts 1101 y 1902CC , la ley 41/2002 de autonomía del paciente y la ley catalana 21/2000 de 29 de diciembre de derechos de información concerniente a la salud y autonomía del paciente y la documentación clínica.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se emplazó al demandado para que compareciera y contestara aquélla, lo que verificó instando su desestimación con imposición de costas a la actora. Admite su pasiva legitimación como aseguradora de las responsabilidades civiles del facultativo Dr. Andrés , pero defiende la actuación conforme a la lex artis del facultativo.

Adjunta como doc 2 de contestación el informe del Dr. Enrique de 15-1-2009 constatando tras la electromiografía practicada al actor la franca mejoría experimentada, con buen pronóstico de recuperación motora de la patología. Y doc 3 de demanda consistente en informe del neuropatólogo Dr. Maximo que hizo segundo estudio de la masa extraída al actor.

Y en cuanto a la actuación médica cuestionada refiere que:

En la primera etapa previa: Se le detecta la lesión tumoral, se hacen las pruebas necesarias para diagnosticar este tipo de lesión y ante la descripción de la lesión del conducto auditivo externo(Cae) la indicación quirúrgica era clara, no existiendo alternativa terapéutica a la práctica de una timpanoplastia y por ello a la extracción de la masa tumoral pues aún cuando no se confirmó luego la extracción del tumor estaba indicada no sólo por producir oclusión del conducto auditivo externo sino también porque vía estudio anatomopatológico debía confirmarse el carácter benigno o maligno de la lesión tumoral, debiendo extraerse la lesión tumoral cuanto antes. Tras ello el Dr. Andrés informó de forma completa al actor, primero verbalmente en la visita del 19 de noviembre indicando el objeto del intervención, riesgos y beneficios, ausencia de alternativas en su caso, y posible aunque improbable riego de parestesia o parálisis facial, y el doc 7 de demanda corrobora el proceso informativo y consentimiento prestado por el paciente

En la segunda etapa, se practicó la cirugía, se detecta que presenta la parálisis después de 12 horas de evolución y se trata la complicación fortuita acaecida. Defiende por tanto que se intervino correctamente, se extrajo la masa tumoral se envió a analizar dándose el alta con las prevenciones que constan en doc 14 de demanda donde figura este tipo de lesión, lo que motiva el reingreso del actor, procediéndose el día ocho a las actuaciones que indican las guías de práctica clínica en estos casos. El paciente mejoró (informe Don. Enrique omitido en demanda) siendo controlado y prescribiendo el Dr. Andrés rehabilitación que no cumplió el actor nunca.

Tras la visita de 23-3-2009 no volvió el actor a la consulta pese a constatar el Dr. Andrés la mejoría.

Concluye la aseguradora en la corrección de las actuaciones, resaltando que la clínica del actor no se produce por una sección del nervio durante la cirugía, como refieren la actora y su perito, sino por un edema o inflamación inevitable postquirúrgica, complicación fortuita e inevitable que encaja en el art 1105CC la cual se trató correctamente (corticoides y rehabilitación). Añade que para que exista responsabilidad civil por defecto de información debe haberse producido pérdida de oportunidad, y en este caso no la hubo pues la intervención no tenía alternativa posible, de modo que no cabe entender que de haber sabido (que lo sabía) del riesgo luego acaecido, el actor hubiera decidido no intervenirse, sobre todo porque hasta no extraerse y analizarse la masa no puede saberse de la benignidad o malignidad del tumor. Además refiere con cita de STS 16-1-2012 que aún probado el defecto informativo se aplica un 50% de reducción indemnizatoria al distinguirse entre una lesión creada por mala praxis y la derivada sólo de pérdida de oportunidad.

Dice que de haberse seccionado el nervio en la intervención la clínica se habría puesto de manifiesto inmediatamente y no habría habido mejoría alguna los días posteriores. Además no estaba indicado practicar estudio previo más completo (RMI, angio RMI y electromiograma) ni estaba indicado otro tratamiento que el aplicado (corticoides y rehabilitación).

Subsidiariamente a la desestimación invoca pluspetición a acreditar en la pericial que anunciaba.

TERCERO.-Convocada la audiencia previa al juicio, tuvo lugar la misma, no alcanzándose acuerdo alguno.

Finalmente se acordó abrir a prueba la litis, se le admitió a la parte actora documental reproducida y prueba pericial de parte.

A la representación del demandado se le admitió documental reproducida, testifical pericial y prueba pericial de parte, señalándose día y hora para la celebración del juicio.

CUARTO.-El día y hora señalado tuvo lugar el juicio, practicándose las pruebas en los términos y con el resultado que consta en autos, tras lo cual se formularon conclusiones por las partes y quedaron los autos definitivamente para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia dada la carga de trabajo que recae en el juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar con la SAP Barcelona, sección 13ª, de 06-03-2002 , al hilo de la actividad médica y la responsabilidad derivada de los daños causados en relación a la misma, que se debe calificar como 'de actividad, de 'hacer' o de 'medios' (salvo en los supuestos, como cirugía estética o medicina 'voluntaria', en que se compromete la obtención de un resultado), por cuya virtud el médico debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad de forma que:

a) No se trata de obtener un resultado (la salud del paciente) sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado.

B) El 'cumplimiento' supone la realización de la conducta diligente, la ejecución adecuada y correcta de la actividad encaminada a ese resultado (no se garantiza la curación, sino el empleo de las técnicas adecuadas).

c) En principio, es precisa la falta de diligencia para apreciar el incumplimiento (así SSTS 7.2.90 , 8.5.91 , 20.2.92 , 2.2.93 , 12.7.94 , 15.2.95 , 29.7.96 , 23.9.96 , 15.10.96 , 22.4.97 , 29.6.97 , 21.7.97 , 13.12.97 .); tal consideración se proyecta pues sobre las nociones de cumplimiento/incumplimiento, responsabilidad, diligencia exigible, prueba del incumplimiento... En todo caso, son presupuestos de la responsabilidad médica:

1º) La acción u omisión (actuación profesional, normalmente positiva y excepcionalmente negativa).

2°) Daño a la vida o a integridad física.

3º) Nexo causal entre ambos (daño producido por acción u omisión del médico, no por la naturaleza o la acción de tercero).

4º) Culpabilidad, inmersa en la acción, que produce el daño con nexo causal (como dice la STS 21-1-2000 , la acción se cualifica por la culpa y ésta se 'sustituye' por el riesgo); si la acción u omisión, con nexo causal, produce un daño, necesariamente la culpa se halla en la acción u omisión pues, a no ser que medie dolo, no se habría producido el daño de no haber culpa.

Adelantemos que a cargo del paciente corre la carga de la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad ( SSTS 26.5.1986 , 13.6.1987 , 12.2.1988 , 6.11.1990 , 8.10.1992 , 23.3.1993 , 29.3.1994 , 16.2.1995 , 29.1.1998 , 29.7.1998 ,...) siquiera dicha distribución de la carga de la prueba ha venido, lógicamente, siendo aliviada por diversos criterios jurisprudenciales; que el juicio sobre la relación de causalidad es 'anterior' al de la culpa (aunque, en ocasiones, el TS habla de 'relación de causalidad culposa' así las SSTS 23.9.1996 , 29.5.1998 ...).

Y que, en fin, la inversión de la carga en la prueba en la actividad del médico -lo que se desarrollará- suele producirse (por todas la STS 19 .2.1998) en intervenciones quirúrgicas reparadoras, perfectivas o estéticas, en la que el paciente es 'cliente', acercándose la actuación del médico al 'contrato de obra' (así las SSTS 25.4.1994 , 11.2.1997 ) y en supuestos en los que por circunstancias especiales, acreditadas o probadas, el daño del paciente es desproporcionado o enorme e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, o en los que la falta de diligencia e incluso obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada (así las SSTS 29.7.1994 , 2.12.1996 , 21.7.1997 si bien, en realidad, más que inversión de la carga de la prueba, aparece la culpa probada) (...).

La culpa y su prueba.- La responsabilidad del médico ha de basarse en una culpa incontestable, patente, que revele el desconocimiento de los deberes que derivan del estado de la ciencia médica en el caso concreto ('lex artisad hoc'); de forma que no responde cuando los criterios de la lex artis empleada no permiten deducir que en el curso de su actuación surja 'un evento de inesperada realidad, imprevisto o inevitable'. La consecuencia es que incumbe al perjudicado probar la culpa del médico demandado (que éste, en su actuación, no se ajustó a la lex artis); más concretamente, el actor debe probar el reproche culpabilístico y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culposa y el daño. Pueden establecerse los siguientes criterios jurisprudenciales:

a) El principio de no presunción de culpa en esta materia, y por tanto, no inversión de la carga de la prueba cuando se trata de reclamaciones civiles contra médicos ( SSTS 13.10.92 , 23.3.93 , 15.2.95 , 10.12.96 ,...); por tanto, en las demandas de responsabilidad civil de médicos, incumbe al actor la prueba de que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en consideración a si ese actuar fue correcto por plena y absoluta adaptación a los medios de curación posibles a emplear, quedando descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, consciente el TS de 'lo aleatorio existente en la ciencia médica', así como del significado del 'simple factor reaccional del enfermo' y de que el médico 'no le es exigible la infalibilidad'.

b) A la vez, se constata una tendencia a mitigar la posición procesal del actor en este tipo de juicios, ante la 'natural dificultad' ( STS 12.12.98 ) que entraña para aquél, demostrar que en el actuar médico hubo culpa, negligencia o impericia, acudiendo a:

1) La prueba por presunciones a favor del actor de la que deriva el criterio de la posibilidad o probabilidad estadística de que, con ocasión o a consecuencia del acto médico, ocurra 'algo' de lo que se pudiese deducir la actuación culposa del médico, o la tesis de 'lo que es más verosímil' ( SSTS 18.2.97 , 7.4.97 , 9.6.97 , 11.2.98 , 2 y 24.3.98 , 6.5.98 ...).

2) Las matizaciones sobre la carga de la prueba concretadas en la facilidad, proximidad o cooperación en materia probatoria a fin de facilitar su producción ( SSTS 8.3.91 , 8.2.95 , 1.7.97 , 28.7.97 , 29.7.98 , 13.10.98 ,...) de lo que se deduce la carga del facultativo de contribuir activamente a probar que no existe negligencia ni imprevisión por su parte ( SSTS 1.7.1997 , 28.7.1997 , 29.7.1998 ...).

3) El acogimiento de la teoría francesa sobre la 'culpa virtual' (si no se hubiere incurrido en ninguna culpa, ningún daño se había producido: la comprobación del daño hace presumir que hubo culpa), a través del resultado o daño desproporcionado, que en definitiva supone la aplicación de la regla 'res ipsa loquitur': el resultado habla por sí mismo ( SSTS 19 de febrero , 9 de junio , 8 de septiembre y 12 de diciembre de 1.998 ); ese resultado aparece compatible con las consecuencias de una terapia anormal, y de la anormalidad de dichas consecuencias puede razonablemente deducirse (es decir, se presume prima facie) que el médico no ha actuado con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente ('no es posible que no se haya incurrido en culpa') pues, si no se hubiere incurrido en ninguna culpa, las consecuencias no serían tan graves.

Ciertamente el T.S. se mostraba reacio a su adopción (así las SSTS 2.2.93 , 4.3.93 ) pero después, lo matiza (así la STS 2.12.96 ) introduciendo la 'presunción desfavorable que puede generar un mal resultado... por su desproporción con lo que es usual comparativamente' según las reglas de la experiencia y del sentido común 'que revela inductivamente' la negligencia profesional, a la luz del estado de la ciencia y de las circunstancias concretas del caso enjuiciado, criterio que se confirma en otras posteriores (así, aparte de las citadas, la de 18.2.97, 9.6.97, 2.12.97, 13.12.97, 19.2.98, 9.6.98, 8.9.98, 9.12.98, 12.12.98 esta última recoge explícitamente la 'culpa virtual' puesta en relación con la reflexión basada en la desproporción del resultado).

En la citada de 9.6.97, se declara que el enfermo espera una actuación, basada en los parámetros impuestos por las leyes médicas y en el efectivo empleo de los medios técnicos procedentes, y si así no sucede, las omisiones probadas, contribuyen en la formación causal.

En todo caso hay algo que no se puede obviar: no hay obligación de reparar un daño que no se ha probado que haya sido causado por médico ( SSTS 3.12.97 , 13.4.99 ). (...). La relación de causalidad.- El nexo entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado lesivo, ha de quedar, en todo caso probado: es decir, que aquella actividad en la causa o una de las causas de la producción del resultado; la causalidad hay que deducirla (por todas las STS 20.2.1999 ) de: a) no haber prestado al enfermo (con mayor razón al 'cliente') 'todos' los remedios que la ciencia médica aconseja, b) la falta de correcta información, lo que supone determinar si informó o no, y después, cómo lo hizo (en relación con la Ley General de Sanidad 14/86 de 25 de septiembre y la Ley General de Consumidores y Usuarios 76/1984). Ahora bien, desde el punto de vista del 'daño producido', éste, en todo caso, es un 'resultado', en cuya producción han podido concurrir diversas conductas o acontecimientos que pueden plantear otros interrogantes (si fue causado el daño, de hecho, por el demandado y si debe considerarse a éste responsable del perjuicio sufrido por la actora); y el nexo causal ha de ser exclusivo, sin interferencias extrañas, sin concurrencia de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo. Pero también, como en la culpa, es clara la tendencia a mitigar la carga de la prueba:

a) En cuanto a la primera cuestión y en orden al diagnóstico (también aquí el TS acude al grado suficiente de probabilidad estadística, probabilidad determinante o juicio de verosimilitud, como es la culpa, así la STS 20.2.1995 ) deben agotarse los medios (lex artis) adecuados para asegurarlo o confirmarlo, antes de proceder a una intervención, para suprimirla, posponerla a proceder a la misma; pues el 'resultado' (situación actual) pudo tener más o menos oportunidades o expectativas de acontecer, en el caso de que el proceder del médico hubiera sido otro ( STS 10.10.98 ), máxime ante situaciones como la presente, al indicar el diagnóstico, mayor o menor ingrediente de 'recomendación' o de 'consejo'.

SEGUNDO.-Por lo que hace al consentimiento informado dice la STS(Sala de lo Civil) de 10 mayo 2006 (P: Seijas Quintana.) Nº de Recurso: 3476/1999 : 'La cuestión suscitada no es nueva, como se dice por alguno de los recurridos. Fue alegada en el hecho segundo de la demanda; argumentada en el apartado V de los Fundamentos de Derecho y fue motivo de discusión y tratamiento en ambas instancias, para desestimar finalmente la infracción denunciada con el argumento de que la intervención quirúrgica era necesaria y constituía el único remedio para afrontar la enfermedad padecida por el hijo de la actora (osteocondroma peroné 1/3 proxial pierna izquierda, que aconsejaba su extirpación); que había una alta posibilidad de que la tumoración se convirtiera en maligna; que los padres tenían la obligación de asumir los riesgos, al no poder optar por otra alternativa distinta al tratamiento ofrecido, y que no hay prueba que acredite que realizada la intervención en otro centro, el resultado hubiera sido distinto, sin afectación del nervio ciático poplíteo, por lo que no es de apreciar ningún nexo causal entre la omisión del deber de información y la posterior lesión sufrida por el paciente, que de todas formas se hubiera producido, por que no es el daño una consecuencia del incumplimiento contractual.

CUARTO.- El motivo se estima necesariamente. Es cierto que existió una intervención quirúrgica que el demandado realizó al paciente, hijo de la actora, y en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la intervención quirúrgica, y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en la práctica de la intervención. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento, que si lo hubo para realizarla, así como de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, puesto que con ello se impidió a la madre del menor poder tener debido conocimiento del mismo y actuar en consecuencia antes de dar su autorización. La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( TS SS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( TS SS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad (L 14/1986, de 25 de Abril) establece en su art. 10.5 que el paciente tiene derecho a que se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la S 2 de Julio de 2002.

La tesis de la sentencia de instancia, que no atribuye consecuencias a la falta de información al no ser posible optar por otra alternativa distinta al tratamiento, no enerva la obligación de hacerlo y de obtener el consentimiento informado previo a la intervención pues la actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa si no él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (TS S 9 de sep 2003).

QUINTO.- El acogimiento del motivo segundo determina asumir la instancia y resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que implica la necesidad de evaluar el daño ocasionado y determinar las personas responsables, teniendo en cuenta que la pretensión actora consistía en reclamar una indemnización basada en el comportamiento negligente del facultativo y se apoyaba en una serie de actos, entre los que incluía la falta de información adecuada. Desde esta idea, y aun admitiendo, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido), se reconoce que se produjo el daño que fundamenta la responsabilidad de quienes debiendo informar no lo hicieron, teniendo en cuenta que el riesgo se materializó, aunque se excluya la conducta negligente por parte de quien llevó a cabo la intervención quirúrgica, que era necesaria y era la única alternativa posible para obtener la curación del paciente. Es razón por la que, a la hora de cuantificar el perjuicio, se deban ponderar todos estos factores y establecer en su vista la suma indemnizatoria, tomando en consideración no sólo el carácter de la intervención sino el hecho de que el riesgo que se afrontaba, aun previsible y posible, no era una consecuencia necesaria de la misma y pudo concluirse de forma satisfactoria. Ello hacía necesario cumplimentar esta obligación legal y necesaria facilitando que fueran otros, o incluso el mismo facultativo, tras las explicaciones pertinentes, quienes la llevaran a cabo, puesto que una cosa es que fuera necesaria y otra distinta que debiera hacerse con tal urgencia que impidiera cumplimentarlo con tiempo suficiente. Esta suerte de circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemnización de cinco millones de pesetas, derivada de la perdida de oportunidad, no de la reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al paciente, en la forma que esta Sala ha resuelto, para supuestos que no son del caso, amparados bien en que la intervención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica, o bien por tratase de un supuesto de medicina voluntaria, que es donde con mayor rigor se exige el deber de información médica ( TS SS 23-IV-1992 ; 26-IX-2000 ; 2-VII-2002 ; 21-X-2005 ).

En este sentido, de condena no por negligencia en la actuación médica en si misma sino por falta de información, citar la STS 10-5-2006 , pues la jurisprudencia del TS ha puesto de relieve 'la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica( SSTS de 2 de octubre de 1997 , 29 de mayo y 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre de 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico(con mayor razón si hay obligación de resultado o cercana al resultado, añadimos ahora en intervenciones voluntarias de cirugía estética)...' añadiendo ' es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no sólo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento(consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social, at 10CE, como precisa la sentencia de 2 de julio de 2002 '.

Y la STS de 16-1-2012 (EDJ2012/6926) recuerda que: '

Conviene señalar que no se discute en este pleito la eventual existencia de mala praxis en la actuación propiamente quirúrgica, que tampoco fue considerada acreditada en diligencias penales previas al proceso civil. Lo que se cuestiona con carácter principal es si la falta de información ha producido al paciente algún perjuicio; si esta falta de información es o no equiparable a la negligencia y si debe asumir el facultativo la totalidad de los perjuicios que se han irrogado al demandante en un acto médico realizado conforme a la lex artis. El problema se plantea, en suma, sobre el proceso de identificación y determinación del daño teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia Provincial EDJ2008/363437 revocó en parte la del juzgado, que habia desvinculado la responsabilidad por deficiente información de las consecuencias materiales resultantes de la intervención, indemnizando exclusivamente un daño moral estimado en 118.253,79 euros y en 10.000 euros a familiares, para indemnizarle la totalidad de los daños sufridos mediante la aplicación del baremo establecido para la responsabilidad civil de la circulación de vehículos de motor, que las partes utilizaron como referente, cifrando el importe de la condena en 509.954,99 euros a favor del Sr. Bernardo y en 19.172,98 euros a cada uno de los restantes demandados, esposa y dos hijos...' indicando que 'Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 EDJ2011/30414 ,' están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo EDJ2007/70127 , 29 de junio EDJ2007/80174 y 28 de noviembre de 2007 EDJ2007/222889 ; 23 de octubre 2008 EDJ2008/190074 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 EDJ2005/165831 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 EDJ2006/71770 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 EDJ2004/3305 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 EDJ2006/353226 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 EDJ2006/30624 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 EDJ2010/201439 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 EDJ2009/143743 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 EDJ2008/166710 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 EDJ2009/234615 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 EDJ2009/10465 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 EDJ2005/206730 y 23 de noviembre 2007 EDJ2007/222932 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).'

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor Don. Bernardo y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia EDJ2008/363437...'

TERCERO.-En el presente caso, expuesta la jurisprudencia reseñada y vistas las pruebas practicadas, se concluye en la estimación de la demanda según se razonará, al apreciarse la existencia de mala praxis médica en fase postquirúrgica. Asimismo, se aprecia(al margen de lo anterior) déficit informativo del paciente.

Respecto a lo primero: La relación causal entre actuación médica y daño es evidente. Previamente a ésta padece el actor hipoacúsia en el oído izquierdo, y tras la intervención resulta con el nervio facial dañado. Entiende este juzgador que tal daño se produce en la intervención (tesis de la actora) y no tras la misma en postoperatorio como edema o inflamación postquirúrgica que comprime el nervio facial (tesis de la demandada). En efecto:

En doc 3 de demanda consta la existencia de la masa blanda en el conducto auditivo externo con dehiscencia parcial de su pared ósea inferior, y en meritos a las pruebas existentes se decide la intervención (doc 5 de demanda) de timpanoplastia más reconstrucción (docs 5 y 6 de demanda). Para este tipo de intervención en el doc 7 de demanda (consentimiento informado) existe riesgo calificado como de la categoría de riesgos específicos más frecuentes de este procedimiento el de 'parálisis facial- parálisis del nervio de los músculos de la cara-'. Por tanto es clara la aptitud causal de este tipo de intervención para causar daños en el nervio facial, resultando que finalmente (res ipsa loquitur) es lo acaecido. El propio Dr. Andrés en juicio preguntado por la parte actora admite que 'la reconstrucción osicular iba por el oído medio y por ahí pasa el nervio facial'.

Si se examina la documental y periciales sobre la intervención, consta documentada la aparición de la parálisis facial en documento posterior, justo al reingresar con la parálisis, que es el doc 14 de demanda, de 8-12-2008 donde se lee 'reingreso por parálisis facial izquierda periférica post-quirúrgica progresiva, aparecida a las 12 horas del post-operatorio'. Curiosamente dicho dato del 8-12-2008 no tiene reflejo en la hoja de operación (docs 8 y 9 de demanda) ni en las hojas de curso de enfermería obrantes en doc 13 de demanda, constando que el alta es el 6-12-2008(pese a que el documento 14 de demanda lleve fecha del 5-12-2008), con lo que si (siguiendo la tesis de la demandada) la aparición es a las 12 horas desde la intervención, forzosamente debería de constar reseñada la aparición entre el 5 y el alta del 6 de diciembre de 2008. Pero no consta nada, y de hecho en las advertencias que se hacían al actor en doc 14 para volver a urgencias está la de 'paralización de la musculatura de la cara, con imposibilidad de cerrar el ojo y desviación de la boca'. Si eso es motivo de consulta, de vuelta al centro tras el alta, la pregunta es clara ¿cómo se le da el alta si a las 12 horas de la intervención - tesis de la demandada- constaba ya la parálisis facial izquierda?.

La única conclusión es que pasa inadvertida por deficiente control tras la intervención, pues ya existía (de la intervención sale el paciente a las 14,15 horas -según doc 13 de demanda- del día 5-12-2008 con lo que doce horas más nos sitúa a las 2 de la madrugada del 6-8-2008), y en la hoja de enfermería no consta nada en la nota del 6-12 a las 6 horas de la madrugada. Pero tampoco consta nota alguna hasta el alta (en la ignorada hora en que se produjera) del día 6-12-2008.

En suma existía -se admite después- la parálisis facial pero no consta documentada, lo que evidencia la poca fiabilidad de los documentos médicos en cuestión a este respecto, y por tanto no prueba la demandada(que es la que tiene la facilidad y disponibilidad probatoria para aportar toda la documental obrante o traer a los profesionales que intervinieron en la intervención y post intervención así como en el curso de enfermería, así art 217LEC , debiendo pechar con la insuficiencia probatoria en caso contrario) que la parálisis sea aparecida 'a las 12 horas postquirúrgicas' pudiendo entenderse perfectamente aparecida tras la intervención pero no haber sido detectada ni tratada como tal(como daño al nervio facial en sede quirúrgica).

Refuerza esta hipótesis que con el reingreso el día 8-12-2008(doc 20 de demanda) consta el motivo de 'paciente que ingresa procedente de urgencias diagnóstico parálisis facial izquierda post IQ', sin indicación de que lo sea 12 horas tras la intervención, ni plazo alguno, sino sólo constatando aparición postquirúrgica de la parálisis. El doc23 de demanda (informe de electrograma realizado por Doña Jacinta al actor a 14-1-2009 refiere parálisis izquierda tras intervención quirúrgica timpanoplastia y mastoiedes el 5-12-2008'. El doc 2 de contestación refleja informe Don. Enrique que refiere 'presentó de inmediato postoperatorio una parálisis facial periférica izquierda completa'.Este documento lo aporta conforme su interés la demandada, con lo que no es discutible la aparición inmediata de la lesión tras la intervención, no figurando referencia a lapso temporal alguno de 12 horas o menos, sino la inmediatez de la presencia de parálisis.

El informe de anatomía patológica(doc 21 de demanda) cinco días después de la primera intervención analiza la masa extraída resultando 'abundante fibrosis con hipertrofia de nervios y numerosas espículas óseas...' concluyendo como diagnóstico 'lesión no catalogada con abundante fibrosis e hipertrofia de estructuras nerviosas'. El informe aportado como doc 3 de demanda, revisando las muestras de anatomía patológica, elaborado por el neuropatólogo Don. Maximo a 20-5-2010 refiere 'la muestra contiene tres fascículos nerviosos de tamaño suficiente como para tratarse no de terminales pero sí de fascículos nerviosos gruesos. La naturaleza o el origen del nervio no pueden establecerse a partir de los datos histológicos. El grado de lesión de los fascículos nerviosos relacionado con el atrapamiento por el tejido fibroso no puede definirse con detalle ya que la técnica de tinción con hematoxilina y eosina no permite distinciones finas'.

Esto es, la masa extraída por el Dr. Andrés arrastra fascículos nerviosos. Y a la par el actor sufre parálisis facial. Y el nervio facial pasa por la zona, no probando la parte demandada qué ningún otro nervio conste afectado. Existe causalidad razonable, cronológica, espacial de que en la intervención se dañó el nervio facial de alguna forma, el cual no constaba afectado antes de la intervención, y no prueba la demandada que lo ocurrido fuera sólo un edema que apareciera varias horas después de la intervención. Resulta por tanto creíble la tesis de la actora, defendiendo el perito Don. Esteban en el juicio la hipótesis, indicando que 'el fresado del hueso hasta llegar al tímpano se encontró el nervio facial nervado y fuera del canal, lo cual no tenía por qué estar alterando el funcionamiento', añadiendo que cree que 'el cirujano fresaba creyendo que estaba fuera de la caja timpánica y estaba dentro de la caja' 'el facial rozaba la caja por abajo' concluyendo que 'para él se seccionó el nervio facial vista la intervención posterior (denervación activa de nervio facial es igual a sección y no se explica que haya células nerviosas ahí si sólo pasa por ahí el nervio facial)' y refiere que 'aquí la manifestación no es inmediata en la mesa de intervención pero es que se puede diferir uno o dos días pero ya se ve al despertar por el tipo de mueca que hace el paciente al despertar -parpadeo no simétrico-'.

En igual sentido el perito Don. Landelino que en doc 29 de demanda deja claro el carácter inmediato de la aparición de la parálisis del facial, y en juicio refiere que las fibras nerviosas biopsiadas corroboran que 'se llevó por delante el nervio facial'. De otro lado no se explica razonablemente por la parte demandada que un mero edema post quirúrgico no haya evolucionado (no lo prueba), no haya mejorado tras la reintervención y tratamiento farmacológico, como sería más razonable, lo cual cuadra más con una neurotmesis apreciada por los peritos del actor, esto es, pérdida completa de la continuidad de las fibras sensitivas, esto es, sección completa del nervio, la cual es irreversible al decir Don. Landelino .

Dicho lo cual, no cabe hablar de negligencia previa a la intervención, existiendo diversos pareceres entre los peritos, que no prueban (por lo que hace a la parte actora) que existieran 'a priori y sin más datos' especiales circunstancias que justificasen hacer pruebas complementarias como las afirmadas en la pericial de la actora, negando el perito Dr. Jose Augusto la exigencias conforme a la lex artis de las indicadas por la parte actora. Don. Esteban refiere en juicio la existencia de simuladores para evitar tocar el nervio facial pero añade que 'en casos como el de autos no se ponen estos dispositivos de monitorización salvo que se vea que es situación complicada'!, lo cual 'ab initio' no constaba. El perito Don. Jose Augusto informa claramente que 'con estos cuatro elementos, RM,TAC, otoscopia y audiometría, se puede concluir que son elementos suficientes para plantear una indicación quirúrgica por la presencia de una masa que cierra el CAE...'. Tampoco cabe apreciar negligencia, impericia, infracción de la lex artis en la operación, pues se materializó un riesgo previsto genéricamente (así consentimiento informado) como posible y probable. Estamos ante obligación de actividad no de resultado, y no se prueba que debieran adoptarse en este concreto caso prevenciones diferentes o pruebas diversas ('ab initio' obviamente).

Tras la intervención: Aquí sí se aprecia negligencia. Como no consta parálisis al dar el alta el 6-12-2008, pero se prueba que había parálisis, se evidencia que no hubo actuación inmediata tendente a arreglar en la medida de lo posible esa situación, esto es, para conseguir descomprimir, e intentar la reinervación. No consta que se hiciera nada cuando podía y debía haberse hecho. Y es que aquí resulta indiferente a estos efectos si realmente la lesión es diferida y o inmediata, esto es, si la parálisis no apareció inmediata en la mesa de intervención sino tras la intervención, pues aún así debió detectarse (desde luego si el propio centro indica como vimos que la lesión aparece 12 horas después de la intervención, cuando estaba el actor en la clínica).

Ni en ese momento se vio ni se actuó, dándole el alta y dejando perder un tiempo muy relevante para intentar la reinervación. El propio perito del demandado, Don. Jose Augusto refiere en su informe que de haber sido parálisis en la intervención, inmediata, 'se detecta desde el mismo momento en que el paciente se despierta de la anestesia. Si es así, solicitamos al anestesista volver a dormir al paciente, realizamos una revisión quirúrgica inmediata por si precisa una descompresión el nervio facial'. No se hizo tal cosa. Pero aún si fuere parálisis diferida dice el perito que 'la presencia de un edema o una inflamación de los tejidos se puede extender por proximidad y originar la compresión y anoxia (mala irrigación) del nervio. En este caso, el tratamiento es conservador, y las maniobras de retirar el vendaje compresivo, el taponamiento, aspirar coágulos e instaurar un tratamiento con corticoides es el tratamiento más recomendable'. Como se ve tampoco se hizo esto el día 5, ni el 6 ni el 7, sino sólo el día 8 al volver a reingresar el actor, perdiéndose un tiempo importante.

Por ello existiendo aquí infracción de la lex artis, culpa en definitiva en la vigilancia postquirúrgica, se ha producido el daño derivado de la intervención, posible y previsible, y no prueba la demandada que aún de haber actuado tras la aparición el mismo día 5 de los signos de parálisis, el resultado hubiera sido el mismo que el acaecido, con lo que se entiende justificada la situación de culpa del facultativo causal ( art 1.101CC /subsidiariamente art 1.902CC ) de la extensión del deber resarcitorio a su seguro de responsabilidad civil( arts 73 , 76 y concordantes LCS ) procediendo la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios que, de los padecidos por el actor, consiga probar éste.

CUARTO.-Pero además de por lo razonado, se aprecia igualmente infracción de la lex artis por vía de ausencia de consentimiento informado, asumiendo el facultativo (por extensión respondiendo su aseguradora) el riesgo no debidamente informado y materializado: La demandada no prueba que el Dr. Andrés ni ningún otro facultativo informara verbalmente al demandante. Lo afirma el Dr. Andrés en su testifical pero sin prueba alguna. En demanda se dice por la actora que se limitó en la previa visita de 19-11-2008 a indicar la conveniencia de la intervención, pero no consta más información dada en ese momento, resultando que no se prueba tampoco que se entregara el documento de consentimiento informado para que se lo fuera estudiando el actor hasta el día del ingreso.

Lo único cierto y probado entonces es la existencia de un consentimiento informado del mismo día de la intervención (doc 7 de demanda).En dicho consentimiento se prevé el riesgo (como mas frecuente) de la parálisis facial- parálisis del nervio de los músculos de la cara-'.Pero de un lado no consta informado el riesgo como riesgo definitivo que pueda quedar como secuela (por ejemplo sí se ve en la información de riesgos la información de la posibilidad de pérdida de audición y excepcionalmente que esa pérdida de audición sea completa e irreversible. Pero en la parálisis facial no se informa(salvo prueba en contra que no consta) de tal posibilidad acaecida.

O por ejemplo se informa claramente de que puede quedar como 'secuela' los acúfenos, pero nuevamente no consta informado que la parálisis facial pueda quedar como 'secuela', como aquí ocurre.

Por tanto lo que transmite el documento no es que la parálisis facial sea o pueda ser definitiva, esto es, que pueda ser secuela, a diferencia de otros riesgos, con lo que no puede entenderse que se representara el actor tal posibilidad realmente acaecida, de cara a consentir o no. Añadir que tampoco se informa de la causa (sección del nervio facial), sino sólo del resultado de parálisis facial 'del nervio de los músculos de la cara', con lo que nuevamente a efecto de decidir y ponderar riesgos y beneficios el actor, no puede decirse que estuviera informado debidamente del riesgo aquí acaecido en términos comprensibles: De que se le podía seccionar o dañar el nervio facial de forma definitiva. Y esto habría podido quedar despejado con información verbal del facultativo, quien preguntado por el paciente acerca de la cuestión pudiera haber informado(probándolo en juicio) que se le explicó este riesgo concreto, no la mera información de manifestaciones del riesgo como es la parálisis facial. Pero no consta que el Dr. Andrés informara nada pues el documento es del mismo día de la intervención, y no consta firmado por el facultativo, ni por ningún otro facultativo 'informante', que es quien puede explicar los riesgos, y aclarar las dudas al paciente.

En suma se infringe la lex artis por esta vía y se materializa un riesgo propio de este tipo de intervención. Y no sirve decir entonces que ello sea irrelevante porque no había otra alternativa. Al margen de poder en hipótesis incidir esto sólo en aspectos indemnizatorios, según la jurisprudencia expuesta, en el presente caso sí había alternativas. Así se indica en el consentimiento informado en cuestión en el apartado correspondiente 'procedimientos alternativos'. Pero aún aceptando que había que intervenir al existir una masa respecto a la que hay que averiguar qué tipo de tumor es, si benigno o maligno, no se justificaba la intervención inmediata(no consta urgencia vital), y una información completa pudiera haber llevado al actor a esperar o a pedir más pruebas, y a hacerse pruebas como por ejemplo el electromiograma y localizar el canal del nervio facial ante el riesgo(no informado) de sección o daño al citado nervio facial. Obsérvese que a la postre en anatomía patológica se ignora realmente qué sea la masa extraída y biopsiada y el actor tiene dañado el nervio facial. En este sentido la más completa información al paciente hubiera justificado que decidiera esperar siendo controlado para ver evolución, o incluso que hubiera asegurado antes de intervenir el trayecto del nervio facial para saber a la hora de fresar la realidad existente.

En todo caso como quiera que se aprecia negligencia postoperatoria, procede analizar los daños reclamados

QUINTO.-Y en cuanto a éstos, no cabe sino conceder los pedidos en demanda, sustentados en la pericial Don. Landelino y del perito Don. Esteban , pues la pericial Don. Jose Augusto nada dice respecto a valoración de los daños reclamados, y si bien en contestación anunciaba la demandada la aportación de pericial de valoración del daño, finalmente no la aportó. Y la contestación a demanda se limitaba a aludir en el hecho 3º(pag 8) a pluspetición sin concretar y limitándose a anunciar la pericial de parte que no aportó finalmente, no insistiendo en la audiencia previa en relación a pericial de valoración del daño corporal, ni pidiendo suspensión de la audiencia por este motivo(limitado a valorar el daño corporal y con ello la pretendida pluspetición).

Así las cosas sólo contamos con la pericial Don. Landelino , cuyas conclusiones se asumen como correctas, no desvirtuada por contraprueba técnica alguna. El perito ratifica el informe y ciertamente se estima correcto valorar mediante uso analógico del baremo circulatorio conforme actualización del 2009 en que quedan estabilizadas las lesiones y secuelas, meritando:

- 6.384 euros por periodo impeditivo hasta estabilización pues son 133 días impeditivos entre 5-12-2008 y 16-4-2009 conforme doc 30 de demanda, de los que reclama sólo 120 pues la intervención habría generado aún bien hecha la baja unos 10 días, por lo que tales días a razón de 53,20 euros diarios da los 6.384 euros pedidos.

Por secuelas funcionales se admiten los 20 puntos a razón de 1.147,03 euros por punto en paciente de 34 años por la lesión completa del nervio facial, resultando 22.940 euros.

Por perjuicio estético se entiende el mismo como importante vista la edad y visibilidad por la zona corporal de afectación (cara), siendo razonable que de entre los 19 a 24 puntos del baremo se condene a los 20 reclamados, a razón de 1.147,03 euros el punto, resultando 22.940 euros.

En relación a incapacidad temporal y a secuela proceden los 5.226,41 euros en concepto de factor corrector por perjuicios económicos (10% sobre lesiones y sobre secuelas al acreditarse los ingresos de la víctima en docs 31 a 33 de demanda).

Asimismo se prueban los 2.530 euros en concepto de gastos médicos ya devengados (doc 34 de demanda) y no impugnados)

En cuanto a los 1.800 euros en concepto de gastos médicos futuros pues tendrá que seguir controles de fisioterapia, visitas con neurólogo y tratamiento con bótox.(cada 6 meses) valorando el perito Don. Landelino un coste de unos 600 euros anuales, por lo que se reclaman prudencialmente un coste de 3 años, indicar que se estima por creíble y razonable, visto el consumo anual documentado en botulina y la necesidad de la sustancia para paliar de forma temporal la asimetría facial y mejorar al decir Don. Landelino la expresividad facial, con lo que es -dice- 'tratamiento necesario por la hiperactividad en el lado afectado por la parálisis facial'. Se indemniza así un perjuicio económico cierto, real y presente con proyección temporal futura (3 años de pronóstico) derivado del siniestro.

Pro lo expuesto procede conforme arts 1101 y concordantes CC y arts 73 , 76 y concordantes LCS la condena de la demandada a indemnizar al demandante con 61.820,41 euros de principal por los daños y perjuicios irrogados al demandante, más, conforme lo previsto en el art 20LCS , los intereses del citado precepto desde la fecha pedida por el actor(conforme principio dispositivo) y aceptada por la demandada en contestación, del 5-10-2011 en que se cuantifica la demanda y se reclama a ZURICH(así doc 42 de demanda), y hasta el total pago.

SEXTO.-Por estimación total de la demanda, conforme dispone el art 394LEC , con condena en costas a la parte demandada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás generales y de pertinente aplicación, por el poder que me confiere la Constitución, y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Don Laureano , representado por el Procurador Sr. Millán, contra ZURICH INSURANCE PLC, representada por el Procurador Sr. Pesqueira, debo condenar y condeno a la parte demandada a indemnizar a la parte demandante con 61.820,41 euros de principal más los intereses del art 20LCS desde el 5-10-2011 y hasta el total pago, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte(20) días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución en este Juzgado por medio de escrito en el que deberá exponer el apelante las razones en que base la impugnación, y citar la parte la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna

Se advierte igualmente de la necesidad de consignación en la Cuenta de Consignaciones abierta a nombre del Juzgado de la cantidad de 50 euros para que se tenga por interpuesto el recurso de apelación, sin cuyo requisito no se admitirá la impugnación ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ )

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.