Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 381/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20120004439
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 381/2014
Asunto: 100401/2014
Autos de: Procedimiento Ordinario 1016/2012
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ROQUETAS DE MAR
Negociado:
Apelante: KALAR ALMERIA, S.L.
Procurador: MARIA DOLORES GALINDO VILCHES
Abogado: JORGE TALLADA MATEO
Apelado: DIRECCION000 II FASE, C.P.
Procurador: OLGA GARCIA GANDIA
Abogado: TALLADA MATEO, JORGE
S E N T E N C I A Nº 50/15
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
=====================================
En Almería, a diez de marzo de dos mil quince.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 381/2014, el juicio ordinario
1016/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar.
Es parte apelante KALAR ALMERÍA SL, representada por la Procuradora Dª MARÁI DOLORES
GALINDO DE VILCHES y asistida por letrado D. CARLOS JOVER CASAS.

Es parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 II FASE, representada por
la Procuradora Dª OLGA GARCÍA GANDÍA y asistida por letrado D. JORGE TALLADA MATEO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Roquetas de Mar, a 31 de julio de 2012, Dª Olga García Gandía, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 II Fase, presentó demanda de juicio ordinario contra Kalar Almería SL, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene al demandado al cese de las actividades que relató en la demanda, retirada de los carteles comerciales instalados en la fachada del edificio, y reponer los elementos comunes a su estado original.

2.- Se afirmaba en la demanda que la demandada es propietaria de la vivienda sita en el edificio de la comunidad, en planta NUM001 , destinada a vivienda, y, en cambio, ha modificado el uso del inmueble, dedicándolo a local de negocio, cuando se trata de una vivienda. Asimismo, ha modificado la fachada del edificio, cortando el antepecho de la terraza y la baranda original existente a fin de dotar al local de entrada por la vía pública. También ha colocado en la fachada rótulos y carteles comerciales que alteran la estética del edificio, todo sin contar con el permiso de la Comunidad, y sin atender a los requerimientos formulados.

3.- Se aporta la siguiente documentación. 1. Certificado de la presidencia de la Comunidad; 2. Nota simple informativa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar; 3. Informe pericial de D. Hugo ; 4. Estatutos de la Comunidad; 5. Licencia urbanística de 2 de agosto de 2004; 6. Acata de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de 4 de mayo de 2012; 7. Requerimiento extrajudicial.

4.- Consta contestación escrita a 19 de abril de 2013, con los siguientes motivos de oposición. 1. Es la promotora de la vivienda y ha gestionado la venta de las viviendas a través de una agencia; 2. No ha cambiado el uso de la vivienda ni su configuración; 3. Dicha vivienda se utiliza como piso piloto a fin de mostrar la vivienda a terceros; 4. Ha cambiado el antepecho y las barandillas para evitar el trasiego de clientes por el interior y se eliminaban elementos arquitectónicos; 5. Los carteles fijados son temporales.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar dictó sentencia 24/2014, de 13 de febrero , con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 II Fase, debo condenar y condeno a la mercantil Kalar Almería SL a cesar en el uso comercial que actualmente se le está dando a la vivienda sita en la planta NUM001 del bloque NUM002 del conjunto de bloques NUM003 , debiendo retirar los carteles y rótulos comerciales instalados y procediendo a la reposición de los elementos comunes alterados a su estado original (concretamente, antepecho de la terraza y baranda de acero inoxidable); todo ello con expresa imposición de costas para la parte demandada'.

6.- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Consta en los Estatutos de la Comunidad la prohibición expresa de modificar el destino de cada vivienda; 2. De las testificales practicadas resulta que la vivienda estaba siendo utilizada como oficina, y la instaló cuando la caseta exterior fue eliminada a solicitud de los propietarios; 3. Consta acreditada que se ha alterado la estructura del inmueble y se han colocado carteles.

7.- Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 18 de marzo de 2014 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. Infracción de los artículos 5 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

8.- Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 11 de abril de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y, no siendo procedente el señalamiento de vista, se fijó el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El primer y único motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'infracción, por interpretación errónea, de los artículos 5 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) y de la doctrina jurisprudencial'. En su desarrollo, se defiende, en esencia, que los estatutos de la comunidad describen los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente como 'pisos-viviendas', de forma que interpretar que dichos elementos han de dedicarse exclusivamente a viviendas lleva consigo que se está llevando a cabo una interpretación expansiva del régimen de la propiedad horizontal,incompatible con la garantía constitucional de la propiedad; el único límite quedaría marcado por los criterios generales del art. 7 LPH . Asimismo, las obras ejecutadas están dentro del ámbito del uso dado al inmueble, por lo que la prohibición de ejecutar obras de fábrica es relativa, en tanto no altere ni modifica la estructura del inmueble.

2.- El motivo debe ser desestimado. Según el artículo 7.1 de la Ley 49/1960, de 21 julio , por la que se regula el régimen de la Propiedad Horizontal, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere, la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. Conviene recordar que el precepto no ha sufrido modificación alguna tras el dictado de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en vigor desde el día 27 de junio pasado.

3.- La STS 7/2010, de 11 de febrero , con cita en las de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , señala que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores. En consecuencia, se viene permitiendo, como en el supuesto de dicha sentencia, que los titulares de los locales comerciales reformen la fachada con obras que puedan consistir en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión del escalón y la instalación de una puerta.

4.- Pero lo anterior sólo es posible si el elemento susceptible de aprovechamiento independiente del demandado fuera un local comercial. En el recurso, y también en contestación, definitivamente se acepta el hecho base de la reclamación: el elemento susceptible de aprovechamiento independiente del demandado es una vivienda, y no un local comercial (aunque enfrente, en posición sostenida a preguntas a los testigos, haya locales comerciales, en una promoción ajena a la que nos ocupa). En tal caso, se aplica con toda intensidad la regla imperativa de imposibilidad de modificación del aspecto exterior de los muros. El Tribunal Supremo ha considerado que los elementos de cerramiento son muros y, en consecuencia, son elementos comunes, tomando en consideración el carácter de elementos de delimitación respecto de otro edificio o local o la vía pública ( STS 1023/2007, de 10 octubre ). En consecuencia, modificar el elemento de cerramiento de la terraza y la barandilla que lo sostiene es una modificación estructural que, incluso con una simple vista a los reportajes fotográficos incluidos en el dictamen pericial, desentona en la armonía del edificio.

5.- Si la casuística sobre la autorización de obras en inmuebles en régimen de propiedad horizontal es muy profusa y variante, dependiendo de la valoración del elemento que se modifique, y su afectación a los elementos exteriores, seguridad y estructura del inmueble, lo que debe ser ponderado y valorado caso por caso, las modificaciones del destino del elemento susceptible de aprovechamiento independiente sólo pueden ser llevadas a cabo si no se contraviene el destino y prohibiciones que establezca en cada caso el título constitutivo y los Estatutos( STS 123/2006, de 23 febrero , y las que en ella se citan). Por tanto, pacífico entre las partes que el inmueble litigioso está destinado a vivienda (así resulta del documento nº 2 de demanda, esto es, así lo dice el título constitutivo), no puede modificar dicho destino el demandado sin permiso expreso de la comunidad según dispone el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Podrá tratarse de un piso piloto la vivienda, pero lo que en modo alguno puede hacer es destruir la armonía del edificio. Además, ni tan siquiera consta que se trate de un piso piloto, puesto que, en primer lugar, ninguna prueba se ha desarrollado al respecto (los testigos no manifiestan que así sea), y, en segundo lugar, la cartelería (sobre todo el rótulo que encabeza la entrada) no indica que se trate de un piso piloto destinado a mostrar el inmueble a imitación o ejemplo de los demás, más aún cuando la entrada como la terraza están sustancialmente modificados respecto del aspecto general.

6.- No comparte la Sala la peculiar configuración que hace la recurrente del estatuto jurídico de la propiedad horizontal. Cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en base a una interpretación conforme a la garantía constitucional de la propiedad, ha permitido la distinta configuración de locales comerciales, en los que se permite la utilización de cartelería y modificación de fachadas ( STS de 11 de octubre de 2009 y las que en ella se citan). Pero esta jurisprudencia, en primer lugar, sólo es aplicable al caso del destino expreso a local comercial de los bajos, no en el caso de autos donde es pacífico el destino del elemento a vivienda. Y, en segundo lugar, este distinto tratamiento no ha llegado hasta el punto de entender admisibles actos directos de supresión de elementos arquitectónicos, como en este caso, en el que se elimina el antepecho de la terraza y se habilita un acceso directo desde el exterior. Y es que la comunidad puede adoptar la postura que el demandado califica como intransigente si el destino cambia. La STS de 22 de julio de 2009 considera modificación incompatible conforme a destino el arrendamiento de los cuartos trasteros como viviendas o apartamentos independientes a terceras personas para que residan en los mismos: tal actividad no se considera por el Tribunal Supremo que respete las normas de convivencia indispensables para la buena marcha de la misma. Menos aún se respeta si se destruyen directamente elementos arquitectónicos, y se lleva a cabo una actividad propia del objeto social de una mercantil en una vivienda.

7.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en los términos establecidos, con imposición de costa al recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 24/2014, de 13 de febrero, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar en autos de Juicio Ordinario 1016/2012 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así por esta Nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.