Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 434/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00050/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0011313

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000210 /2014

Recurrente: Cecilia

Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

Abogado: SOLEDAD CASO ROID

Recurrido: Adrian , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE,

Abogado: CONSTANTINO GARCIA PALACIOS,

SENTENCIA Núm. 50/2015.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a once de Febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 210/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 434/2014, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Cecilia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN MENÉNDEZ ÁLVAREZ, asistida por la Letrada DOÑA SOLEDAD CASO ROID, y como parte apelada- impugnante, DON Adrian , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado D. CONSTANTINO GARCÍA PALACIOS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el procurador Sr. Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Adrian frente a Dª Cecilia procede acordar:

1.- Una custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, produciendo el cambio al salir del centro escolar. Siendo la primera semana que estén con el padre del 26 de mayo al 2 de junio.

2.- Este régimen se interrumpirá en los periodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Según calendario escolar de la Consejería de Educación, sabiendo que si finalizan en fin de semana, este se considera periodo vacacional.

3.- Para saber a que progenitor corresponde estar con los menores al finalizar cada periodo vacacional, corresponderá al que no haya tenido consigo a los menores el último periodo vacacional al el lunes siguientes que pasarán a estar con el otro.

4.- Adrian abonará a la madre una pensión de alimentos de 300 € al mes por ambos hijos, es decir 150 € por cada uno de ellos. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada ames de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en junio de 2014 y la primera actualización en enero de 2015.

5.- Todos los gastos escolares necesarios y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, de ambos hijos, serán abonados a razón de un 65% por el padre y un 35% por la madre. Esta medida se aplicará a partir del 1 de junio de 2014.

6.- El resto de gastos extraordinarios se abonará por ambos progenitores al 50%.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Cecilia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 21 de Enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Adrian frente a Dª. Cecilia , acordando, entre otros extremos, la custodia compartida por parte de ambos progenitores de los menores Alicia y Mateo , una pensión de alimentos de 300 euros al mes por ambos hijos a cargo de D. Adrian .

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la representación de Dª. Cecilia solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la atribución de la guarda y custodia compartida de los menores por falta de cambio sustancial de las medidas tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de fecha 3 de enero de 2013 , las cuales deben mantenerse; y por la representación de D. Adrian se formula apelación vía impugnación, solicitando se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida, debiendo atender cada progenitor directamente a los alimentos de los menores cuando los tenga consigo. El Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución en sus propios términos.-

SEGUNDO.-En el recurso formulado por Dª. Cecilia se solicita que se deje sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad acordado en la sentencia de instancia restableciéndose la guarda y custodia en favor de la recurrente tal como se fijó en la sentencia de divorcio; alegándose una interpretación errónea de los arts. 90 y 92 del Código Civil en relación a la prueba practicada, así como errónea valoración y falta de valoración de dicha prueba; y por otro lado infracción del art. 24 de la Constitución Española y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Comenzando por razones sistemáticas por el segundo de los motivos, no cabe hablar de vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y en cuanto a la supuesta infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se cita ninguna resolución al respecto, sino tan solo se pretende hacer supuesto de la cuestión invocando la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2014 .

Señala en el recurso que la sentencia de instancia no ha fundado su decisión en el interés de los menores sino en los deseos de los mismos, ciertamente el Tribunal Supremo ha establecido que la decisión sobre la custodia, cuidado y educación de los hijos menores debe estar fundada en el preponderante interés de dichos menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, precisando que uno de los criterios que debe valorar el tribunal, entre otros muchos, es el de 'los deseos manifestados por los menores competentes'( STS de 29 de abril de 2013 ), por lo que en contra de lo referido en el recurso ese es uno de los parámetros que deben tenerse en cuenta.

Por otra parte, se realiza una interpretación parcial de nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2014 , puesto que en dicho recurso, al margen de citar la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, señalábamos que no se apreciaba un cambio de circunstancias que justificase el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida, por cuanto por convenio se atribuía la guarda y custodia del menor (que en ese momento tenía 17 meses) a la madre con un régimen flexible en favor del padre, que variaría cuando el menor cumpliera tres años, apenas había transcurrido un año desde la aprobación de dicho convenio al planteamiento de la modificación, y se pretendía asimismo una reducción de la pensión alimenticia, así como que el propio equipo psicosocial reconocía el sistema pactado había dado lugar a una evolución muy positiva del menor, al estar muy bien adaptado a él, lo que era un factor decisivo para mantenerlo. Circunstancias que no concurren en el presente supuesto como pondremos de manifiesto al analizar los medios de prueba practicados.-

TERCERO.-Por lo que respecta a la interpretación errónea de los arts. 90 y 92 del Código Civil en relación a la prueba practicada y su valoración realizada en la sentencia de instancia, no existe una interpretación errónea del régimen de guarda y custodia compartida conforme a lo dispuesto en el art. 92 del C.C ., puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que no debe considerarse como una medida excepcional, sino que al contrario, como el normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible (línea marcada a partir de la STS de 29 de abril de 2013 ) y que para ello deben tenerse en cuenta ' cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven',debiendo valorarse asimismo como señala la reciente STS de 30 de octubre de 2014 ' la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Tampoco cabe hablar de una falta o errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia de instancia, ya que la recurrente pretende sustituir la correcta e imparcial valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por su subjetiva valoración de los distintos medios probatorios, entendiendo que no ha existido un cambio sustancial de las circunstancias que justifiquen la modificación del régimen de custodia, centrándose en los aspectos referentes al cambio de domicilio del padre y de su horario laboral como transportista, que le impide el adecuado cuidado de los mismos, así como en las malas relaciones entre ambos progenitores.

Olvida la recurrente que el predominante interés de los menores constituye una razón determinante de un cambio de circunstancias que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda. Tampoco compartimos el que los horarios laborales del padre, únicamente por si mismos, sean suficientes para fundamentar el que no deba optarse por un régimen de guarda y custodia compartida.

Por el contrario, esta Sala comparte la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia y que ha quedado refrendada por las pruebas practicadas de oficio en esta alzada, la exploración judicial de la menor Alicia y el informe del equipo psicosocial en el que se concluye los menores presentan una buena vinculación afectiva con sus progenitores, con un posicionamiento claro hacía una convivencia equitativa con ambos, por lo que aconsejan el mantenimiento de régimen de custodia compartida; razones que conllevan la desestimación del recurso formulado por Dª. Cecilia .-

CUARTO.-Por la representación de D. Adrian vía impugnación, se solicita se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida, debiendo atender cada progenitor directamente a los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, alegando que solo sus ingresos son los que se han visto reducidos no así los de la madre de los menores.

Tras valorar los medios de prueba practicados en primera instancia, se desprende que efectivamente los ingresos netos de D. Adrian , disminuyeron en el ejercicio de 2013 en relación con la anualidad anterior, y de las nominas aportadas del año 2014 sus ingresos (incluido el prorrateo de las pagas extras) ascienden a una media de unos 1.225 euros como empleado de la empresa transportista a nombre de su hermano, por lo que respecta a los ingresos de Dª. Cecilia , debe destacarse que únicamente contamos con la declaración unilateral que realiza por su actividad de venta de huevos que refleja una pequeña disminución de ingresos, por lo que a la vista de la diferencia de ingresos entre ambos se considera ajustada la cantidad fijada de 150 euros por cada hijo menor; máxime si se tiene en cuenta que en el mes de julio de 2014 D. Adrian ha dejado de ser trabajador por cuenta ajena, constituyendo junto con su hermano y su esposa y un tercero la entidad Transportes Dago Santos, S.L., de la que es administrador único; por lo que debe desestimarse la impugnación formulada en relación al importe de la pensión de alimentos-

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC , dada la materia sobre la que versa el recurso.-

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por Dª. Cecilia así como el plateado vía impugnación por D. Adrian , contra la Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2014 dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 210/2014 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón , y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.