Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 490/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N.4

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 490/2014

SENTENCIA NUM 50/2015

ILMOS SRS.

PRESIDENTA ACTAL:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dña. Juana María Gelabert Ferragut.

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En Palma de Mallorca, a dieciséis de Febrero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 dePalma de Mallorca, bajo el nº 1003-2012, Rollo de Sala nº 490-2014, entre partes, de una como demandado-apelantedon Olegario , representado por la Procuradora Sra. Truyols Alvarez-Novoa, y de otra, como demandante-apeladadoña Concepción , representada por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, asistidos ambos de sus respectivos letrados, Sra. Ochogavia Bennasar y Sra. Mateu Gelabert. Ha sido parte el Ministerio Fiscal

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 3-6-2014 aclarado por 24-6-2014, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dª Concepción Y Dº Olegario con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración. Serán medidas complementarias las siguientes: a) Se acuerda que la patria potestad así como la guarda y custodia será compartida, esta última por semanas alternas, realizándose el intercambio los lunes a la entrada del colegio, o a las 10 horas si el día no fuere lectivo. Se acuerda igualmente que las vacaciones de navidad y semana santa se repartirán por mitad, así como los meses de julio y agosto, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años impares y la madre los pares. b) Los gastos diarios y cotidianos de los menores se abonarán por el progenitor que los tenga en cada momento. El resto de los gastos de los menores de naturaleza educativa: colegio, libros, comedor escolar, etc, así como los gastos extraordinarios de aquellos se abonarán por mitad por ambos progenitores. El padre, además abonará la cantidad de 700 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para los hijos a fin de cubrir las necesidades de los menores durante el tiempo que no le corresponda tenerlos; la citada

cantidad se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. c) Se acuerda atribuir a la Sra. Concepción el uso del domicilio conyugal al ser el suyo, en estos momentos, el más necesitado de protección, pudiendo el demandado retirar del mismo sus efectos y enseres de uso personal. d) Se fija a favor de la Sra. Concepción pensión compensatoria en cuantía de 600 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. e) No ha lugar al resto de lo solicitado. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pego de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte doña Concepción el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el parte demandada mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos al domicilio familiar, pensión de alimentos de los hijos y pensión compensatoria , interesando: a) se atribuya a los hijos el uso del domicilio familiar, de suerte que sean los progenitores los que cada lunes cambien de domicilio; b) se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa; c) y que se deje igualmente sin efecto la obligación de pago por parte del padre de la suma de 700 euros al mes en concepto de pensión de alimentos para los hijos y se disponga que cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras los tenga en su compañía abonándose los gastos obligatorios y necesarios de los niños de carácter educativo por mitad, así como los gastos médicos y farmacéuticos. Los extraordinarios no necesarios lúdicos o formativos por mitad entre ambos progenitores siempre que exista acuerdo entre ellos y en caso desacuerdo por el progenitor que lo haya decidido.

SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia de divorcio, en virtud del acuerdo de los progenitores, estableció un sistema de guarda y custodia compartida respecto de los dos hijos menores, Pedro Enrique y Palmira , por semanas alternas, disponiendo igualmente atribuir a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal por ser el suyo el interés mas necesitado de protección, autorizando al esposo a retirar del mismo sus efectos y enseres de uso personal.

El padre disiente de tal pronunciamiento al entender que conforme a lo dispuesto en el Art. 96 del código civil y esta Audiencia , procede atribuir el uso del domicilio familiar a favor de los hijos y del progenitor custodio en cada momento y ello en interés de los hijos comunes menores de edad, que debe estimarse prioritario en cada momento. Igualmente alega que además, este es el deseo de los menores; ser esta decisión la recomendación de las psicólogas que han declarado en el procedimiento; que dicha vivienda fue adquirida pensando en el bienestar de los menores, las molestias y perjuicios que están sufriendo los menores en la actualidad las semanas que permanecen fuera del domicilio familiar; pues sus mejores amigos y primos viven en los alrededores de la vivienda familiar; los colegios y actividades extraescolares de los menores se realizan en el colegio Sagrado Corazón, al que acude Palmira , cercano al domicilio; las ventajas y comodidades que suponen las dimensiones frente a la que ocupa el padre y que la señora Concepción dispone de una holgada situación económica y capacidad suficiente para desempeñar un trabajo solvente.

La vivienda familiar es propiedad de ambos cónyuges, el padre recurrente dispone de otras cuatro viviendas y en concreto de la sita en la CALLE000 en la que ha hecho reformas en año 2007, como poner parket, insonorización térmica de las paredes cambiar cristales, vivienda que estuvo ofertada como vivienda turística, según reconoció el señor Olegario . Dispone de otra vivienda en la CALLE001 por la que pide 400 euros de alquiler, reformada en el 2011 y de una tercera en DIRECCION000 en la que también hizo reformas invirtiendo unos 4 ó 5 millones de pesetas y fue en su día vivienda familiar. Además tiene dos despachos edificio Minanco y la mitad de otro, comprando la mitad indivisa a su hermano, hice obras en el despacho que ocupa.

La madre no dispone de ninguna otra vivienda en esta ciudad y la ocupada por el padre desde el cese de la convivencia, en la CALLE000 , reúne requisitos de habitabilidad y conford necesarios para que los hijos puedan residir en la misma. De hecho los niños y sus padres ya habían vivido en ella, aun cuando no se trata de una vivienda de las dimensiones de la familiar, sino más pequeña.

La niña acude al colegio Sagrado Corazón, más próximo al que fue domicilio familiar atribuido a la esposa, pero el niño va a clase al instituto Joan Alcover más próximo al actual domicilio del padre que además fue domicilio familiar de los litigantes hasta el año 2009.

Los traslados de los niños de uno a otro domicilio si bien es innegable que puedan ocasionarles algún trastorno o incomodidad, no suponen un obstáculo para el mantenimiento de la atribución a la madre del uso de la que fue vivienda familiar pudiendo dejar parte de sus ropas y enseres en una y otra casa

Por otro lado, el uso alternativo entre los progenitores de la citada vivienda, se nos antoja en el caso como una mayor fuente de conflictos entre ambos, en temas económicos, de relación y uso de la vivienda que dificultarían el desarrollo de una vida individual de cada progenitor, con control reciproco de la vida del otro, nada recomendable para dos personas que se acaban de divorciar, conflictos que necesariamente han de repercutir en el bienestar de los dos hijos comunes.

De hecho la psicóloga, señora Juliana , modificando su recomendación inicial en orden al uso alternativo del domicilio familiar por parte de los progenitores, de suerte que los niños no se movieran, posteriormente, una vez efectuada la terapia manifestó que dada la gran conflictividad entre los progenitores, (relación muy difícil) dudaba que dicha medida fuese la mas recomendable, incluso manifestó que el uso alterno del domicilio podía empeorar la relación y crear nuevos conflictos, lo que como decimos influiría negativamente en los hijos, por lo que consideramos, con la juez a quo, que lo mas beneficioso para los dos hijos no es que los padres usen el domicilio familiar durante el tiempo que les corresponda tener a los menores.

Por ello, entendemos que la petición del padre no resulta atendible, debiendo confirmarse en este punto la sentencia La señora Concepción ocupa la vivienda sita DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001

TERCERO.- Sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 cc ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 CC ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

No debemos olvidar que los hijos tienen derecho a compartir con sus padres, sin cicaterías el nivel económico y medios de vida de que estos disfrutan y que para ello, en una situación de guarda compartida, se hace preciso en ocasiones para que no se produzcan desequilibrios evidentes entre la vida con uno y otro progenitor fijar a cargo del que está en mejor situación económica una pensión de alimentos, pensión que en este caso reputamos excesiva.

En sede de medidas provisionales los hoy litigantes acordaron que cada uno de los progenitores se hacia cargo de los gastos ordinarios de los hijos mientras los tuviera en su compañía y que el padre abonaría a la madre la suma de 700 euros al mes, pagando dicha progenitora con ese dinero los recibos del colegio de los niños que incluía el comedor escolar y las actividades extraescolares, acordando igualmente someterse a terapia de mediación.

La sentencia si bien mantiene que cada progenitor sufrague los gastos diarios y cotidianos de los hijos mientras los tiene en su compañía y dispone que el resto de los gastos de los menores de naturaleza educativa : como libros comedor escolar etc, así como los gastos extraordinarios de aquellos se abonen por mitad por ambos progenitores, impone al padre el pago de una pensión de 700 euros al mes en concepto de pensión alimenticia para los hijos a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los mismos durante el tiempo que no le corresponda tenerlos en su compañía.

Creemos que esta suma de 700 euros al mes, visto el contenido del resto de pronunciamientos económicos atenientes a los hijos, se aparta de lo acordado por los propios litigantes aun con carácter provisional y de la regla de proporcionalidad, haciendo recaer en el padre una carga excesiva, teniendo en cuenta además que el ya colabora aportando la vivienda familiar y que los libros, comedor escolar, forman parte integrante de los alimentos que deben satisfacer ambos a sus hijos, por tratarse de un deber inherente a la patria potestad ( Art. 154 cc de rango constitucional Art. 39-2 CE ).

La madre no trabaja en la actualidad si bien cobra una cantidad mensual proveniente del alquiler de un piso que le remite su madre unos 700 euros al mes. Los gastos de los hijos, según el padre ascienden a 900 euros mensuales.

Solo con estos datos ya vemos que la pensión de alimentos de 700 euros amen de la mitad de los gastos diarios y cotidianos y la mitad de los gastos escolares, incluido comedor, es superior a lo que los menores precisan para mantener un nivel de vida acorde al que llevaban antes separación y a la capacidad económica de los padres.

Por todo ello consideramos que el padre deberá abonar a la madre en concepto de pensión de alimentos la suma de 450 euros, manteniendo el resto de obligaciones impuestas relativas a los mismos, lo que supone estimar en parte la pretensión del padre apelante.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria el Art. 97 del Código Civil la regula estableciendo las distintas circunstancias que deben tenerse en cuenta para su concesión y determinación partiendo de la situación de desequilibrio, que es necesario acreditar, a causa de la ruptura matrimonial. En este sentido mantiene el precepto que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-10-2008 declara: 'La pensión compensatoria del Artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos.

La sentencia recurrida entiende que la esposa tiene derecho a una pensión compensatoria en cuantía de 600 euros al mes, por apreciar la existencia de un desequilibrio económico, disintiendo el esposo de dicha apreciación interesando se deje sin efecto.

Se trata de una cuestión de índole probatorio y de conformidad con la prueba practicada entiende esta Sala, que si se he producido un desequilibrio económico que debe ser corregido, por el esposo hoy recurrente. La señora Concepción trabajó para la empresa Publican SL, propiedad al 100% de su marido durante el matrimonio. Tras el cese convivencia empezó a trabajar en fecha 13-11-2012 a tiempo parcial para la empresa Marigan Clinic con contrato de trabajo de duración determinada que finalizo por despido durante la tramitación del pleito en primera instancia. En Mayo de 2014 suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción de 3 meses de duración que se prorrogó hasta el 11-11-2014.

La señora Concepción cuenta en la actualidad con 56 años de edad en cuanta nacida el día NUM002 de 1958, contrajo matrimonio con el señor Olegario en fecha 27-12-1996 en Barcelona. Durante el matrimonio ha compaginado el trabajo para la empresa de la que el demandado ostenta el 99% capital social con el cuidado de la casa, la familia y sus dos hijos, Pedro Enrique nacido el NUM003 -1997 y Palmira nacida el NUM004 -2000. La familia contaba con la ayuda de una asistenta dos o tres días a la semana. La señora Concepción es licenciada en ciencias Biológicas y habla correctamente el portugués, de donde son oriundos sus padres, también conoce la lengua inglesa. No ha cotizado a la seguridad social más que unos pocos meses y en los últimos años sus comisiones por el trabajo en Plubigan unos 9 mil euros anuales.

El propio señor Olegario reconoció que las comisiones que figuran en las declaraciones fiscales no se entregaban materialmente a la esposa, sino que se compensaba con los gastos de la familia que el apelante repartía por mitad entre los dos progenitores.

Durante la duración del matrimonio la familia disfrutó de un buen nivel de vida, con salidas a restaurantes, viajes, clases de baile, gimnasia, en parte provenientes de los pagos en especie realizados por los clientes de la empresa de Publicidad Publigan.

El señor Olegario , administrador de la sociedad Plubligan declaró unos ingresos brutos en 2009 de 95.000 euros, en 2010 de 55.000 euros y en el año 2011 de 5.713 euros. Resultan poco creíbles dichos ingresos, máxime cuando no solo es el propio Señor Olegario quien se asigna los mismos, sino por cuanto la empresa declara en año 2010 unos ingresos de 153.886,60 euros y en la anualidad 2011 134.886, euros, resultado la suma de 5.713 euros absolutamente inverosímil, no alcanzando ni siquiera para el abono de los gastos ordinarios derivados de los hijos, el propio sustento y el de las viviendas de su exclusiva propiedad.

Durante la tramitación del pleito en primera instancia fallecido el padre de la señora Concepción , habiendo aceptado esta y sus 7 hermanos la herencia de dicho progenitor, que asciende según bienes inventariados a 2.386.403,24 euros.

Por todo lo anteriormente relatado y, como anticipamos, consideramos que las señora Concepción , quien por motivos obvios ya no puede trabajar con su ex marido del que se acaba de divorciar y con quien mantiene una pésima relación, es tributaria de una pensión compensatoria si bien, en cuantía inferior a la señalada por la juez a quo, entendiendo esta Sala que su importe debe quedar fijado, dado el montante de la herencia que le corresponde, en la cantidad de 500 euros al mes a partir de la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Truyols Alvarez-Novoa, en nombre y representación de don Olegario , contra la sentencia de fecha 3-6-2014 aclarada por 24-6-2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEEN LOS EXTREMOS RELATIVOS AL MONTANTE DE LA PENSION DE ALIMENTOS Y PENSION COMPENSATORIA y en su virtud,

2) FIJAMOS EN 500 EUROS AL MES LA CUANTIA DE LA PENSION COMPENSATORIA A FAVOR DE LA ESPOSA, PAGADEROS Y ACTUALIZABLES EN LA FORMA DICHA POR LA SENTECIA RECURRIDA.

3) ESTABLECEMOS Que EL PADRE, además, abonará la cantidad de 450 EUROS mensuales en concepto de pensión de alimentos para los hijos a fin de cubrir las necesidades de los menores durante el tiempo que no les corresponda tenerlos, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamientos se confirman en su integridad.

4) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 Nov., deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.