Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 474/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00050/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 474/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a once de febrero de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de FAMILIA, GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 483/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 474/2014 , en los que aparece
como parte APELANTE/DDO: -D. Jose Ángel -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000
NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 Ferrol, representado por el Procurador designado de oficio Sr. PUGA
GÓMEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. PIÑÓN CARRO; y como APELADA/DTE/ NO PERSONADA: -
DÑA. Almudena -, con DNI. Nº NUM005 , con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM006 - NUM007
NUM008 de Ferrol, y EL MINISTERIO FISCAL; sobre Medidas Paterno-Filiales (Patria Potestad y Pensión).
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 09-07-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dña. Almudena representada por la Procuradora Sra. García García contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Acebedo, debo acordar y acuerdo la privación de la patria potestad del demandado respecto de su hijo Gerardo , fijando a su cargo una pensión mensual de cien euros que serán ingresadas en cuenta corriente que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizarán anualmente según la variación porcentual del IPC.

No ha lugar a condena en costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jose Ángel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador designado de oficio Sr. Puga Gómez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 13-11- 14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr. Puga Gómez, en nombre y representación de D. Jose Ángel , en calidad de apelante y se tiene por parte como apelada no personada a Dña. Almudena . Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 13-Enero-2015 se señaló para votación y fallo el 10-02-15.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Discrepa el demandado con la privación de la patria potestad que efectúa la sentencia apelada, en primer término porque la demandante no ha acreditado el riesgo o peligro que para el menor supone el mantenimiento de la patria potestad para su hijo biológico, frente a los graves perjuicios que para el menor pueda suponer una privación de la patria potestad del padre en el futuro.

En segundo lugar vía error en la apreciación de la prueba porque no es cierto que el padre haya 'desatendido los deberes de asistencia material y moral del hijo menor', desvelándose del interrogatorio de la madre en la tramitación del procedimiento su interés para la obtención de ayudas públicas. El recurrente indica que con motivo de la adicción a las drogas, estuvo ingresado en centros de desintoxicación durante los primeros años de su hijo, lo que conllevaba un aislamiento absoluto del mundo exterior y de su propia familia, pero sus padres han ayudado económicamente a la madre del menor, residiendo en la actualidad en Vigo, tras trabajar en Bizkaia de taxista, pudiendo ejercer el derecho de visitas.

Pues bien; el recurso articulado en dichos términos, al entender de la Sala debe ser admitido. Tal fue el criterio del Mº Fiscal en el acto del juicio, sostener en beneficio del menor la patria potestad compartida, con guarda y custodia para la madre, no existiendo causa de peso para privar de la patria potestad, por lo que lo deseable serían visitas progresivas, en una primera fase en el punto de encuentro de A Carón, hasta llegar a un sistema normalizado.

Aunque ya no existe con la L.E.C. de 2000 el trámite de adhesión al recurso el Mº Fiscal reiteró su postura en escrito de 14.Oct.2014, con mención de la sentencia del T.S. de 10.II.2012 , insistiendo que no basta una actitud pasiva por parte del progenitor a quien se pretende privar de la patria potestad sino que con dicha actitud debe haberse causado un perjuicio al menor y sosteniendo que la conducta del recurrente obedeció a lograr con éxito su propia recuperación, para una vez producido poder procurarse su propio sustento y ayudar a su hijo menor.

Pese a que el juzgado cercenó la actividad probatoria de las partes de manera excesiva, ante un caso como el hoy debatido de innegable transcendencia, la propia demanda reseña que el padre abandono el domicilio familiar en el año 2007 (el menor nació el 10.3.2005) a consecuencia de su drogodependencia, estando ingresado en diferentes centros, volviendo en el año 2012 'aparentemente rehabilitado, con el propósito de reanudar la relación paterno-filial con su hijo menor'. En el interrogatorio, ambas partes concuerdan que al regresar convivieron tres o 4 meses, pero que la convivencia se volvió insoportable; y si bien el menor apenas conocía a su padre, la madre admitió que la relación del menor con aquél fue buena, admitiendo igualmente la posibilidad de que si el padre está rehabilitado 'no tenía problema en visitar en Punto de Encuentro'. Nótese que la madre también indicó que los abuelos paternos le ayudaron siempre económicamente, y que ven al menor en el parque.

En tales circunstancias privar de la figura paterna a un menor parece grave, cuando además el incumplimiento del padre de sus obligaciones, se debió a su internamiento en Centros de Desintoxicación, constando que los abuelos paternos (los cuales a su vez tienen un derecho legal a las visitas art. 160 del C.C .) ayudaban económicamente al menor. No consta en modo alguno que el ejercicio conjunto de la patria potestad perjudique al menor, y no debe olvidarse que la misma, como nos enseña el T.S. en sentencia dictada el 10.2.2012 (ROJ 625/2012 ) constituye un officium que 'se atribuye a los padre para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente....las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 del C.C . y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La S.T.S. 183/1998 de 5 de Marzo dijo que la amplitud del contenido del art. 170 C.C . y la variabilidad de las circunstancias exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación...debiendo teniendo siempre presente el interés del menor'.

Es innegable que la relación de pareja de los progenitores del menor ha devenido imposible, pero ello no puede conducirnos a privar al menor de la figura del padre, y salvo el tiempo en que estuvo en Bizkaia no se incumplió la obligación de mantener y comunicarse con el menor. De hecho la pensión alimenticia fijada en la sentencia, no ha sido recurrida, y como ya se indicó los abuelos paternos contribuían con la manutención.

Como nos indica la sentencia del T.S. de 9.7.2002 habrá que medir la gravedad de los incumplimientos y su reiteración, que no parece que concurra en el caso hoy juzgado.

Por ello, ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( art. 170 C.C .), ya desde la exigencia que atienda al interés del menor como lo más digno de protección, la privación total o parcial de la patria potestad exige un efectivo incumplimiento de forma relevante, que haya podido producir un daño o peligro grave al menor, que no es el caso.

No se comparte con la sentencia apelada que ello es más cómodo para la madre, pues la perspectiva correcta es que el menor debe tener contacto con ambos progenitores. Véanse los textos Internacionales Ratificados por España, Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959), y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas (N.Y. 1989) aunque ello no sea un derecho incondicional.

Adoptándose además la cautela de que el sistema de visitas sea progresivo, en un Centro especializado -A Carón- y en ejecución de sentencia, previo informe del personal del mismo se puede ampliar o en su caso restringir, lo que se estima más adecuado a las circunstancias concurrentes.

En tal sentido se estima el recurso, sin más argumentaciones.



SEGUNDO.- No se hace especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .), no haciéndose tampoco una especial imposición de las de la instancia ( art. 394 Nº 2 de la L.E.C .)

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol, de 9.7.2014 , atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, con patria potestad compartida de sus progenitores, estableciéndose como sistema de visitas la tarde los sábados de 16 a 18 horas en el Punto de Encuentro de A Carón, que a la vista de los informes del citado Centro podrá ser ampliado en ejecución de sentencia de forma progresiva, de ser tales informes favorables hasta llegar a un sistema normalizado.

Se mantiene la pensión alimenticia fijada, y su actualización.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.