Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3030/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-13/001117

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2013/0001117

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3030/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 433/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jaime

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ESPERANZA GONZALEZ-CHAVARRI MIGUEL

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . . y Tamara

Procurador/a / Prokuradorea: DUÑIKE AGIRREZABALAGA UGARTE

Abogado/a/ Abokatua: Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA

S E N T E N C I A Nº 50/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 433/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Jaime - apelante -, representado/a por el Procurador Sr.. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido por la Letrada Sra. MARIA ESPERANZA GONZALEZ-CHAVARRI MIGUEL, contra Tamara -apelado-, representada por la Procuradora Sra. DUÑIKE AGIRREZABALAGA UGARTE y defendida por la Letrada Dª. Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA y el MINISTERIO FISCAL- apelado-; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5-9-14 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Upad de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 5-9-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Tamara representada por la Procuradora Doña Duñike Aguirrezabalaga Ugarte frente a Don Jaime debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS:

1-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Jose Ángel e Juan Luis a la madre Doña Tamara , continuando la patria potestad de las menores compartida por ambos progenitores.

2-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 izquierda de Zestoa a la madre Doña Tamara , con quien convivirán sus hijos, hasta en tanto encuentre un nuevo domicilio donde residir, extremo que deberá informar debidamente a este juzgado y a partir de ese momento le corresponderá el uso y disfrute al padre.

3- Se atribuye al padre Don Jaime , que podrá comunicar con sus hijos de manera libre y amplia, tanto epistolar como telefónicamente y personalmente, siempre que lo deseen y no perjudique su normal jornada educacional o labores que estén realizando; en caso de desacuerdo se establecerá el siguiente régimen de visitas:

El padre podrá disfrutar de sus hijos durante la semana los lunes desde la salida de clase, o en su caso de la actividad extraescolar, hasta las 19 horas. Asimismo los fines de semana alternos, desde la salida de clase, o en su caso de la actividad extraescolar de la tarde del viernes, hasta las 19 horas del domingo, correspondiendo al padre en la primera semana a partir de que se dicte la resolución, a la madre la segunda semana, y así sucesivamente. Los puentes se disfrutarán por el progenitor con el que los menores estén disfrutando el fin de semana más cercano a dicho puente, mientras que las fiestas independientes corresponderán aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana.

Las vacaciones escolares de los menores de Semana Santa, Navidades y verano estarán divididas por mitades entre ambos progenitores, eligiendo el turno de formar alterna, comenzando por la madre el primer año. Comprenden dichos períodos:

-Navidad: del 22 al 30 diciembre la primera mitad y del 31 diciembre al 6 enero la segunda.

-Semana Santa: del Lunes Santo al Domingo de Resurreción la primera mitad y la segunda del lunes de Pascua al domingo.

-Verano: la primera mitad del mes de julio y la segunda el mes de agosto.

Los hijos serán recogidos en todo caso en el domicilio familiar y dejados en el mismo lugar, entregándolos a cualquier persona responsable que en el mismo se encuentre, entendiéndose como tales responsables a su madre, abuelos, tíos por consanguinidad o afinidad, así como a cualquier empleada que la madre pudiera eventualmente contratar.

3- Don Jaime abonará en concepto de alimentos a sus hijos Jose Ángel e Juan Luis la suma de DOS CIENTOS VEINTICINCO Euros mensuales por cada uno de ellos, CUATROCIENTOS CINCUENTA Euros (450€) en total a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores, entendiéndose como tales los de salud no cubiertos por la seguridad social, incluyéndose en todo caso los de dentista, ortopedia, óptico y ortodoncia. Los que tengan un origen académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores, serán satisfechos por aquel que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse, salvo los que sean imprescindibles e innecesarios, remitiéndose ambos en caso de discrepancia, a la decisión judicial oportuna. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente

No ha lugar a la imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2-3-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a la presente resolución y;

PRIMERO.-El objeto de la presente apelación viene constituído por la Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Bergara en autos de medidas paternofiliales nº 199/2013, cuya Fallo ha quedado transcrito más arriba, alzándose frente a la misma la representación procesal del Sr. Jaime en solicitud de su revocación en lo que se refiere al pronunciamiento recurrido, y se acuerde que la guardia y custodia sea compartida, que se le prohíba a la madre adoctrinar a sus hijos y que para la salida del país, al tener la doble nacionalidad, sea requisito indispensable la autorizacion judicial.

Se esgrimen como motivos de apelación:

1º.- infracción procesal por vulneración de los arts. 372.3 LEC y art. 248.3 LOPJ derivado de los arts. 120 y 24 CE , al carecer la Sentencia de la necesaria motivación al respecto de la autorización judicial para salida del país de los menores y del adoctrinamiento, tal y como se solicitaba en el escrito de conclusiones, asi como insuficiencia de motivación sobre la concesión de la guardia y custodia a la madre.

2º.- errónea valoración de la prueba, en concreto, del informe del Equipo Psicosocial, y consiguientemente incorrecta aplicación del principio favor filii con infracción de derecho ( art. 92 CC ) en relación a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al rechazar el régimen de custodia compartida.

La representación procesal de Doña. Tamara formula oposición, alegando que los pronunciamientos de la Sentencia de instancia son ajustados a derecho y que la interpretación y valoracion de la prueba ha sido adecuada, por lo que interesa la desestimación del recurso de apelación y el mantenimiento de los pronunciamientos de la Sentencia emitida en primera instancia.

El Ministerio Fiscal formula asimismo oposición al recurso de apelación, alegando que es en las conclusiones donde la parte recurrente añade mas peticiones de las interesadas en el escrito de contestación a la demanda, con las consecuencias procesales que ello ha de tener y ha tenido respecto al contenido del Fallo de la Sentencia. Y correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la guarda y custodia compartida, en atención al contenido del informe psicosocial y el hecho que las actividades del recurrente impedirían en condiciones normales atender a los menores en condiciones.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, comenzando con el primero de los motivos de apelación lo que la parte apelante viene a plantear son dos infracciones procesales diversas, si bien ambas bajo la cobertura de insuficiente motivación. La primera referida a la autorización judicial para salida del país de los menores y del adoctrinamiento, si bien bajo la alegación de carencia de suficiente motivacion, en realidad se denuncia que en la resolución recurrida se ha incurrido en incongruencia por omisión de pronunciamiento. La segunda, referida al pronunciamiento de guarda y custodia compartida, sí relativa a la motivación en sentido estricto.

En cuanto al primer punto, incongruencia omisiva, no cabe apreciar infracción procesal alguna, ya que ninguna de las peticiones reseñadas fueron formuladas en el momento procesal oportuno. Pudiendo añadirse que unas tales alegaciones sobre adoctrinamiento religioso y doble nacionalidad se esgrimieron en el acto de la vista a efectos de reforzar la medida de guardia y custodia compartida.

Este argumento determina sin más la desestimación del recurso, so pena de infringir, además de otros principios, el de congruencia e igualdad de armas en el proceso que informan nuestro ordenamiento procesal.

Pero es que aún cuando se quisiera seguir un criterio contrario al expuesto en atención a la naturaleza del procedimiento e intereses públicos en conflicto, ha de señalarse que se trata de cuestiones que se enmarcan en el ámbito del ejercicio de la patria potestad con arreglo al art. 156 CC , que en la resolucion recurrida se ha atribuido a ambos progenitores aquí litigantes, estando prevista en dicho precepto la intervención de la función jurisdiccional en caso de que surja discordia en orden al ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad, de forma que las pretensiones de que se trata no podrían tener favorable acogida en el presente proceso, máxime cabe decir cuando ninguna circunstancia objetiva, seria y fundada se ha acreditado que justifique la adopción de las medidas de que se trata.

En cuanto a la formación religiosa de los menores, señalaremos como punto de partida, que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa según las Sentencias del Tribunal Constitucional números 154/02, de 18-07 , y 141/00, de 29-05 . En la primera de dichas Sentencias se indica que están incluidos los menores de edad dentro del reconocimiento de la libertad religiosa y de culto que, en el art. 2.1 de la L.O. 7/80, de 5/07 , de libertad religiosa, se refiere a 'toda persona'. También reseña el T.C. que no cabe otra posibilidad interpretativa del art. 16.1 de la Constitución , cuando reconoce las libertades que contempla a 'los individuos y las comunidades', sin más especificación.

Son numerosas tambien las norma internacionales e internas, que específicamente reconocen a favor de los menores el derecho a la libertad religiosa. En Convención de Derechos del Niño, de 20-11-89 (instrumento de ratificación de 30-11-90, publicado en el BOE de 31-12-90), se reconoce el ''derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión' ( art. 14.1 ; y art. 14.3). En el plano interno, además de la ya referida amplitud de la L.O. 7/80 , en el art. 6.1 de la L.O. 1/96, de 15/01 , se proclama que 'el menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión '.

En la Convención de Derechos del Niño se expresa que la libertad de religión del niño es sin perjuicio de 'los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades' ( art. 14.2). En el mismo sentido, en el art. 6.3 de la L.O. 1/96 se establece que 'los padres y los tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esa libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral'. También en relación con ello, el art. 2.1 c) de la L.O. 7/80 , establece que la libertad religiosa y de culto garantizado por la Constitución comprende, entre otros derechos y facultades, el derecho de 'elegir para sí, y para los menores no emancipados o incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones', conectándose así la libertad religiosa de los hijos con su formación religiosa , y con el derecho -deber de los padres de dispensar a los hijos una formación integral y de cooperar para que estos últimos ejerzan su libertad religiosa.

Íntimamente relacionado con ello está el mandato establecido, al máximo rango, en el art. 27.3 de la Constitución , en el que se declara que 'los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones'.

Ciertamente que el derecho a la libertad religiosa, comprende el derecho a no profesar religión o creencia alguna ( art. 2.1 a) de la L. O. 7/80 EDL 1980/3742 ; y así lo recuerda la sentencia del T.C. núm. 46/01, de 15 de Febrero 02 , con cita del comentario general de 20-07-93 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al interpretar el art. 18.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ). Sin embargo, nuestra Constitución no considera el hecho religioso como nocivo o perjudicial, por sí y en todo caso, para la formación y el desarrollo integral de la persona.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala, número 74/80, de 27 de Febrero , parte de admitir con plena naturalidad que cada progenitor pueda dar a sus hijos, en situaciones de crisis del matrimonio, la educación religiosa que tenga por conveniente.

Según se deriva de la sentencia del T.C. número 141/00, de 29 de Mayo , en relación con los niños de corta edad (como es el caso que nos ocupa), respecto de los cuales no cabe imaginar todavía un posible ejercicio de su libertad de religión consistente en su derecho a no compartir la religión de sus padres y a no sufrir actos excesivos o irrazonables de proselitismo, el ejercicio de la potestad indicada por parte de padres y tutores no encuentra más límite que el respeto de la intangibilidad de la integridad moral de los menores, y la prohibición de las conductas que redunden en perjuicio del menor, o con las que se postergue el superior interés de este.

Sentadas dichas premisas normativas y jurisprudenciales y en su proyección al caso, la desestimación de la medida se impondría, ya que lo único que ha quedado evidenciado es que la madre quiere hacer partícipe a sus hijos de sus creencias religiosas (Iglesia Evangélica), a las que el aquí apelante ningún reparo esgrime en relación a la educación, formación integral y desarrollo de los menores. Lo que aduce en el acto de la vista es que le parece excesivo que todos los días oigan misa y recen antes de acostarse, manifestaciones que la actora por su parte matiza en el sentido que ni hace escuchar misa a su hijos ni rezos propiamente, explicando que sí pone música religiosa en casa cuando los niños bien están cansados de jugar o dejan de jugar y que al acostarse les enseña a dar gracias a Dios por el día que han vivido.

Sobre la autorización judicial indispensable para salir del país, nuevamente nos encontramos en el campo de las facultades del ejercicio de la patria potestad, que aparecen reguladas en el art. 156 del CC , y nuevamente se trata de una petición carente de todo motivo, si tenemos en cuenta que el hecho que los menores ostenten doble nacionalidad no constituye indicio para pensar en la sustracción ilícita de los menores, tal y como por la parte aquí apelante se expusiere en el acto de la vista. Por el contrario nos encontramos ante un supuesto en el que en la única ocasión que la madre ha precisado y requerido del consentimiento del demandado para obtener pasaporte de los menores y viajar a Colombia, ha tenido que recurrir a solicitar autorización judicial y le ha sido concedida, con informe favorable del Ministerio Publico, de forma que se comprenderá que el riesgo efectivo de sustracción del menor no es objetivable.

TERCERO.-En cuanto a la motivación sobre la no procedencia de la custodia compartida y atribución de guarda y custodia a la madre, el art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

¿

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón¿».

Por otra parte, como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2010 :

'A) La motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 )'.

Pues bien, la desestimación de este motivo de apelación se impone desde el momento en que en su planteamiento la parte ni siquiera desarrolla el razonamiento de la insuficiente de motivación, resultando ocioso señalar que la apelación se configura en nuestro sistema procesal como una 'revisio prioris instantiae' sin que esa labor de revisión corresponda a este Tribunal la labor integrar el escrito de apelación.

No obstante ello, de la mera lectura de la Sentencia recurrida resulta que razona suficientemente a juicio de esta Sala sobre la medida relativa a la guarda y custodia de los menores, siendo cuestión diversa que la parte apelante discrepe de la valoración efectuada de la prueba y concluya que ello ha determina un error en la aplicación del derecho, que integra un motivo de apelación distinto y diferenciado por la propia recurrente.

CUARTO.-Rechazados los motivos procesales, en cuanto al fondo, el recurso se contrae a combatir el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Jose Ángel e Juan Luis a la madre, entendiendo procedente su revocación y la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, viniendo a alegar la errónea valoración de la prueba consistente en el informe psicosocial y consiguiente infracción o vulneración del art. 92 CC y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída en materia de custodia compartida.

Para la adecuada resolución de este motivo de apelación, debe recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15- 4-2003, 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), y no puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-12-2012 'La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente'.

Asimismo debe señalarse que todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes y si con carácter general pudiera establecerse que el régimen de custodia compartida es un régimen ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores conservando en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, reduciéndose en la medida de lo posible los eventuales efectos negativos de la ruptura para los menores, y también proporciona a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, la primacia ha de serlo del sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, pues el sistema concebido en el art. 92 CC lo está como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en ejercicio de la guarda ( Sentencia del T.S. de 10 de enero de 2012 , y las que en ella se citan de 11 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , 21 de febrero de 2011 ; y la Sentencia de 7 de junio de 2013 ).

Por ello, como el propio Tribunal Supremo se ha pronunciado, no se puede establecer un pronunciamiento general sobre la indicada idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores, su implementación en concreto dependerá del resultado de la actividad valorativa jurisdiccional en relación con los medios probatorios practicados a lo largo del proceso en los casos de disputa sobre si es o no conveniente la guarda compartida en cada caso concreto.

Y debe recordarse asimismo que el Tribunal Supremo sobre la atribución de la guarda y custodia compartida en Sentencia de 29 de Abril de 2013 , con cita de las SSTS de 10-3-2010 , 11-3-2010 y 7-7-2011 , ha declarado 'como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En Sentencia de 19 de julio de 2013 precisa que: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En definitiva, como declara el Alto Tribunal en la mas reciente Sentencia de 2 de julio de 2014 , lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Y al respecto de la conflictividad de relaciones entre los progenitores, el Alto Tribunal en la Sentencia de 22 de julio de 2011 citada a su vez por la de 7 de junio de 2013, declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor'.

Sentado lo anterior, individualizando la respuesta judicial a la determinación del interés de los menores en relación a la guardia y custodia, habiéndose inclinado la Sentencia recurrida por la custodia materna tomando como base fundamental el informe del Equipo Psicosocial, la Sala, tras un nuevo examen de las actuaciones no puede discrepar del pronunciamiento que, apoyado en el referido medio probatorio, se contiene en la Sentencia de instancia, al no poder apreciarse que el Juzgador 'a quo' se haya apartado de los postulados doctrinales en su análisis ni poder concluirse el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia absurdo, ilógico, arbitrario o erróneo. Antes al contrario, coincidiendo con el Juzgador de Instancia, se ha de concluir, que desde la perspectiva del 'status quo' actual de los menores así como el preexistente, la custodia materna es la medida más favorable para los menores, sin que la defensa genérica de la guarda y custodia compartida que se realiza en el recurso goce de habilidad material para modificar la decision de instancia.

El informe del Equipo Psicosocial es exhaustivo, ha valorado a todos los miembros de la unidad familiar, esposa, esposo, e hijos menores de edad de 8 y 4 años respectivamente, y tras la valoración de las circunstancias concurrentes, viene a concluirse como orientación la continuidad de la convivencia con su madre por razones que cabe señalar quedaron igualmente evidenciados en el acto de la vista de la prueba de interrogatorio de las partes, y que pueden resumirse, la presencia constante de la madre en la cotidianidad de los menores desde siempre, siendo la misma el referente afectivo y cuidador de los mismos frente al más periférico del padre, la dependencia todavía de los menores por razón de su edad de la madre como referente, y relacionado con lo anterior un conocimiento detallado por parte de la madre de todos los aspectos referentes a sus hijos(alimentación, higiene, sueño, asistencia sanitaria sin perjuicio de que el padre acompañe a algunas consultas, preparación de la ropa, etc).

La mayor presencia de la madre en los términos reseñados durante la etapa convivencial (que subsiste a fecha de interposición de la demanda) puede inferirse además de la propia declaracion del Sr. Jaime en la vista, en cuanto viene a reconocer que los niños en el día a día están a cargo mayormente de la madre, echándose en falta en su declaración aspectos concretos referidos a la coparentalidad, a salvo prácticamente que les lleva al colegio cuando la madre tiene que entrar a trabajar a las 7:00 horas de la mañana.

En definitiva, la resolución de instancia teniendo en cuenta el interés superior de los menores no ha venido sino a adecuar la regulación jurídica a la realidad o circunstancias fácticas que se regulan.

Por lo que, sin dudar del amor del Sr. Jaime para con sus hijos y aún comprendiendo el deseo lógico y legítimo del mismo de tener a los menores bajo un régimen de custodia compartida, no pudiendo concebirse éste como mero plan de distribución de tiempos de estancia de los progenitores con sus hijos, procede mantener la guarda y custodia a favor de la madre, sin perjuicio de que tal como informan los técnicos se valore positivamente una mayor intervención del padre a nivel general en las necesidades y actividades de todo tipo de sus hijos en el período posterior al cese de la convivencia.

QUINTO.-En atención a la naturaleza de la materia propia de este recurso, no ha lugar a la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime contra la Sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2.014 dictada por la Upad de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Azpeitia, en autos de medidas paterno filiales nº 433/2013, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3030 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.