Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 56/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 56/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 264/14

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 50

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D .JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a veinte de marzo de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 56/15- los autos de Juicio Ordinario nº 264/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Interbread, S.L.' representado por la procuradora doña Teresa Bujalance Calderón y defendido por la letrada doña Cynthia Muñoz de la Rosa contra 'Banco Santander, S.L.' representado por la procuradora doña Aurelia García- Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Javier Gilsanz Usunaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Teresa Bujalance Calderón en nombre y representación de de la entidad Interbread S.L. debo absolver y absuelvo a la entidad Banco Santander S.A. de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de febrero de 2015, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad de responsabilidad civil limitada demandante, dedicada a la elaboración y venta de productos de panadería y croissantería, concertó el 26 de junio de 2008, con efecto de inicio a partir del 30 de septiembre de ese año, con la entidad 'Banco Santander, S.L.' un contrato de swapligado a la inflación, con duración de ocho años, con liquidaciones anuales a practicar el último día de septiembre de cada año entre 2009 a 2016, sobre un nocional de 100.000 €. El interés fijo era del 3'65 %, de manera que la cantidad variable era la compensación entre los pagos del banco, que serían los resultados de aplicar la fórmula nocional por la tasa de inflación acumulada, con la determinación que constaba en el contrato (f. 41) y los pagos del cliente, que se liquidarían con aplicación de la fórmula nocional por el tipo fijo acumulado, siendo este tipo fijo acumulado igual a [(1 + Tipo Fijo n) n - 1], valor en tanto por uno, redondeado hasta el cuarto decimal, donde n = al número de años transcurridos entre la fecha de inicio y la fecha de pago correspondiente (f. 42).

En este contexto y ante el brusco descenso de la tasa de inflación, prácticamente a partir de la fecha de contratación, determina que ya la primera liquidación supone, el 30 de septiembre de 2009, unas pérdidas a la sociedad demandante de 4.646'34 €; y de 6.946'86 € a final de septiembre de 2010; que de nuevo aumentan en la liquidación de 30 de septiembre de 2011, en la que las pérdidas se elevan a 7.665'54 €, y un año después, en la liquidación de 30 de septiembre de 2012 a 9.764'46 €, lo que suponía en estos primeros cuatro años o, lo que es igual, a la mitad de la duración del contrato, unas pérdidas acumuladas de 29.021'26 €.

Tras esta última liquidación las partes, a instancia de la demandante, decidieron cancelar el swapmediante un préstamo de 68.000 € documentado ante notario y cuya cantidad se aplicaba por un lado a cubrir ese cargo negativo de la última liquidación (9.764'46 €) y por otro el precio de coste de la resolución anticipada que fue calculado en otros 58.181'63 € (vid f. 598 sobre el cálculo). En esa escritura de préstamo el administrador de la sociedad renunciando expresamente a toda reclamación contra el banco relativa a la nulidad y el reintegro de las pérdidas obtenidas o abonadas por consecuencia del contrato del swapligado a la inflación.

Sin embargo, pese a esta renuncia del administrador de la sociedad, que la calificó en su interrogatorio como medida impuesta de forma coercitiva por el banco para aceptar la cancelación del contrato inicial en esas condiciones, la sociedad formuló el 21 de febrero de 2014 la demanda que ahora nos ocupa interesando la declaración de nulidad del contrato de swapy la condena del banco a restituir la cantidad de 87.202'83 €, equivalente al reintegro por el coste de cancelación y de todas las liquidaciones negativas.

La actora basaba su demanda en el error como vicio del consentimiento que había prestado al formalizar el contrato por recomendación persuasiva de las ventajas que le suponía este producto para cubrirse de los riesgos de la subida de inflación y su repercusión en el gasto salarial anual de sus empleados dentro de la empresa y tras haber negociado previamente la renovación de una póliza de leasingcon esa entidad, pero sin quedar supeditada la misma a la contratación del swapde permuta sobre los flujos de inflación.

En desarrollo de la demanda se alega, como razones de esta contratación cuya nulidad se pide, la estrecha relación de confianza con la entidad bancaria; la insistencia en la contratación de este producto, novedoso para ella, que le fue recomendado como beneficioso para cubrirse de las subidas salariales y de las subidas de la inflación en general, y de que accedió la sociedad apelante por la insistencia en su bondad y a renglón seguido de lograr la renovación de la póliza de leasing, en lo que la demanda califica de artimaña para ganar la voluntad de la actora en un producto tóxico y de elevado riesgo que solo produjo liquidaciones negativas por la única razón, según el dictamen pericial aportado con la demanda, de haber impuesto el banco un tipo fijo del 3'65 % que situaba desde el inicio a la demandante en posición de desventaja y desequilibrio en la asunción de los riesgos dadas las previsiones a la baja en las circunstancias y en el tiempo en que se contrató el producto financiero, como demuestra, además, el que la tasa de inflación acumulada no llegó en ningún momento del contrato a superar el índice fijo marcado a favor del cliente minorista y sin advertencia clara e informada del elevado coste de cancelación anticipada, y todo ello dentro de la confusión, falta de claridad en la comprensión de las cláusulas predispuestas y de las fórmulas matemáticas incorporadas al mismo, calificadas de ininteligibles, por lo que terminaba apuntando a la incidencia del dolo negocial como determinante del error comovicio del consentimiento prestado.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que el contrato se resolvió de mutuo acuerdo ante las desavenencias surgidas entre las partes y renunciando expresamente a reclamar nada a la demandada; que el contrato está caducado tras haber transcurrido más de cuatro años desde su celebración y la acción planteada; que hubo información de todos los elementos integrantes en el contrato; que los representantes de la actora administran 17 y 11 sociedades cada uno, lo que les dota de amplia experiencia empresarial y en productos de contratación bancaria; que cuenta, además, con asesoramiento jurídico integrado a través de un bufete de abogados; que no hubo imposición ni coacción a contratar el producto y que no se infringió ningún precepto legal de la normativa bancaria y resultando que los gastos de personal eran apropiados a la cobertura contratada como nocional al elevarse, según la propia declaración de la actora, a 326.867 € durante 2008 y ser superiores en 2009 y tener contrataciones bancarias complejas sobre depósitos de custodia, administración de valores o fondos de inversión.

La demandada también destacaba que se contrató el swapen un momento en el que el escenario de inflación era alcista, que los contratos, tanto marco como de confirmación, eran explicativos de los riesgos y, finalmente, que la renuncia a las acciones impedía el entrar en el fondo del asunto (vid ff. 156 y 366 de la escritura de préstamo y cancelación de swap), con cita en la STS 230/10 de 20 de abril . A todo ello añadía en la extensa contestación a la demanda los datos publicados por el Banco de España en su boletín económico de julio-agosto que preveía una tendencia al alza de la inflación (ff. 144 y 145), así como el pronóstico realizado por BBVA que preveía que 2008 cerraría con una tasa de inflación del 3'7 %, aunque terminó cerrándolo en un 1'4 %, para terminar considerando que se trata de un producto de cobertura, no especulativo, adaptado a los gastos que trataba de asegurar en el que se practicó el test de conveniencia y de idoneidad, con la conclusión final de que el producto era adecuado al perfil del cliente y contenía las advertencias de riesgos propios de este tipo de producto bancario (doc. 11, ff. 336 y ss.).

El contrato marco se firmó el 26 de septiembre de 2009, coincidente con el de confirmación (docs. 9 y 10 de la contestación).

SEGUNDO.- Planteado así el pleito, la sentencia de instancia, apreciando la caducidad de la acción, desestimó la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto y contra esta decisión se alza la actora en apelación combatiendo la caducidad apreciada e interesando la íntegra estimación de la demanda.

El primer motivo debe prosperar. La extensa argumentación del juzgador de instancia se ha visto desvirtuada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , en la que viene a sostener que el plazo de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, lo que entendemos aplicable al swapde permuta de índices de inflación, tanto sea de cobertura o especulativo (vid STS del Pleno de 20 de enero de 2014 ), respecto a un swapcon el mismo objeto del de autos), no puede ser, desde una interpretación correctora del artículo 1.301 del C.C .,adaptada a la realidad social, el breve plazo de cuatro años y, además, que tratándose de un contrato de tracto sucesivo la interpretación del plazo de cuatro años lo será desde la consumación total o término del mismo.

En concreto, señala esta importante sentencia que la interpretación de una norma como el artículo 1.301 del C.C ., adaptada a la realidad de ahora y no del siglo XIX, exige partir de la diferente complejidad entre los contratos de entonces y los actuales contratos bancarios, financieros y de inversión, por lo que respecto a estos no puede interpretarse la 'consumación del contrato'como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En este contexto, continúa enseñando esta sentencia, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error

A su vez, no cabe identificar la consumación del contrato con la perfección del mismo, pues así lo declaró ya la STS de 11 de junio de 2003 , ratificando otras antiguas, al entender que la misma 'tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( Sentencia de la Sala Ia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).'.

Asimismo, recuerda esta Sentencia del Alto Tribunal de 2003 que tratándose de contratos de tracto sucesivo 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo',y la Sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación de! contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Es más, la misma Doctrina aplicó ya esta Sección negando la caducidad de la acción en referencia a contratos de swapen nuestras Sentencias de 30 de diciembre de 2013 y 3 de marzo de 2014 y, en referencia a otro asunto, en la Sentencia de 7 de marzo de 2014 , con cita, sobre el análisis de los contratos recíprocos y de tracto sucesivo, de las SSTS de 25 de julio de 2013 y 21 de marzo de 2013 , que analizó la naturaleza y efectos de los mismos, y en referencia a los créditos concursales dimanantes de swapsen las SSTS de 8 y 9 de enero de 2013 .

TERCERO.-Desestimada la excepción de caducidad y entrando a conocer del fondo del procedimiento, casi como tribunal de primera instancia, hemos de señalar, conforme ya señaló la STS del Pleno de Magistrados de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que el contrato, fuera de ese leasingy de algunas otras operaciones, se concertó, dada la naturaleza de los flujos y tasa de inflación, al margen de las fluctuaciones del Euríbor, a lo que suponemos que pudieron estar afectadas algunas de las operaciones de pasivo que mantenía la entidad apelante con el 'Banco Santander' demandado, por tanto el swapparece más especulativo o de inversión que de cobertura, en la medida en que no estaba, por tanto, afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes al que sirviera de cobertura. Igualmente consta que el contrato fue ofrecido por la entidad financiera o bancaria aprovechando la relación de confianza que mantenía con la entidad tras una fluida relación. Asimismo, además, la sociedad actora sin tener sus representantes conocimientos específicos financieros y con la condición claramente de minorista.

En este contexto, el reproche de anulabilidad y error de vicio se residencia en la persuasión de la citada en el asesoramiento y en la desventaja, favorable a la entidad, respecto al índice en que se sitúa la tasa fija, que el propio banco reconoce que pocos meses después cayó en más de 2 puntos, muy por debajo de las previsiones manejadas e informadas por la entidad y en un momento en el que afloraban, por ser notorio, las quiebras de las financieras norteamericanas.

Fuera de esta especulación, no se cuestiona que existió una información adecuada, leal o no, y un cumplimiento razonable o suficiente en cuanto a los deberes de información establecidos por la normativa sectorial en transcripción de la Directiva 2004/39, y que en otro caso podría derivar consecuencias jurídicas en cuanto que el mismo en abstracto, y en el caso sub iudice,en concreto, puede inferir en la válida formación del contrato y del consentimiento, tal como lo entendía, también, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 30 de mayo de 2013 , en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid en un asunto sobre swapsy al poner de relieve en el apartado 57 de la sentencia, que como la citada Directiva, al margen de sanciones administrativas, no contempla consecuencias contractuales en los casos en que la contratación de estos productos financieros 'no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ... a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Partiendo de esta premisa y también de la máxima de que el incumplimiento de los deberes de información, que aquí no se traslucen con intensidad por sí mismos, no determinan el error y que 'la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', nuestro Alto Tribunal recuerda que, en torno a los preceptos reguladores del error y del consentimiento ( arts. 1.265 , 1.266 y 1.300 y ss. CC .), la Doctrina legal sostenida en asuntos similares por las SSTS de 15 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 se resume, a los efectos que aquí interesan, en la afirmación de que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', añadiendo que 'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex prívata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.'.

Desde esta perspectiva, se señala que 'para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. ... Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.'.

En este sentido, pudiendo ser las circunstancias erróneamente representadas, tanto pasadas, presentes o futuras, los determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. De otro modo, señalaba esta sentencia, 'se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.'.

Y, singularmente, respecto a estos contratos aleatorios o de riesgo el Tribunal Supremo exige que la representación equivocada que supone el error se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia (vid, por todas, STS nº 718 de 13 de diciembre de 2014 ), si bien, como puntualiza la STS de 20 de enero de 2014 , esa representación errónea 'ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.'.

Al contrario, como señalaba la STS de 18 de diciembre de 2014 en referencia a otro tipo de contrato de inversión aleatorio y de riesgo, si, como aquí ocurre, no se infringieron las normas del Mercado de Valores, se informó adecuadamente conforme a los test reglamentarios del perfil inversor del cliente y de sus necesidades o conveniencia de inversión, desde un asesoramiento con información suficiente, aunque no fuera la apelante una experta inversora no existe entonces base para la anulación o la resolución del contrato como tampoco error ni incumplimiento contractual ( SSTS de 2 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

CUARTO.- Esto es, el carácter imperativo del apartado 3 del artículo 79.bis LMV, decía la STS de 20 de enero de 2014 , 'obliga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap, a suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros que, necesariamente, ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», supone entender que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo-continúa diciendo la STS de 20 de enero de 2014 -, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.'.

Esto es, como la Ley del Mercado de Valores presupone la necesidad de que el cliente minorista -al que se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el 'swap de inflación'- conozca los riesgos asociados a tal producto para poder prestar un consentimiento que no esté viciado de error, se impone a la entidad financiera para cubrir esa falta de información el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada, pues lo que vicia el consentimiento por error es, precisamente, la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que puede determinar en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Deber de información que la entidad bancaria tenía que observar excluyendo la excusabilidad de error que se alegaba por la actora en su demanda y ahora en esta apelación, pero que consideramos cumplida y con ello eliminado el conflicto de intereses que supone la comercialización de este tipo de producto a través del asesoramiento financiero para su contratación, que ya abordó la STJUE de 30 de mayo de 2013 antes citada resaltando que los swapsconstituyen un producto de inversión complejo que 'con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Dicho de otro modo, y la misma Sentencia del Tribunal Comunitario ya lo aclaraba, 'la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'y, por otro (aptdos. 51, 52 y 54), que 'el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros', y según precisa el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , 'se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales.'.

La Sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo, tantas veces citada, de 20 de enero de 2014, dentro de la previsión de la propia Directiva 2006/73 de que corresponde al Tribunal Nacional 'apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 ', vino a simplificar y concretar el alcance de esa evaluación al cliente distinguiendo estos dos supuestos.

En el caso de que la entidad financiera opere como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado 'test de conveniencia', mientras que en caso de que el servicio prestado sea de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado 'test de idoneidad'.

Ese doble test se llevó a cabo dentro de la negociación precontractual; el nocional, dado el volumen de pagos salariales, era razonablemente moderado como más conveniente, tal como señalan las conclusiones de ambos test (ff. 336-340); la operatividad del contrato se considera comprendida, el índice referencia fijado y el tiempo de cobertura asumido, y cualquiera que fuera el nivel de asesoramiento externo o interno del que se valiera la entidad apelante, es lo cierto que la sociedad vino aceptando durante cuatro años las liquidaciones negativas hasta que, ante el importe de la última y más por motivos de solvencia que de discrepancia, decide cancelarlo mediante un préstamo en el que, sin ninguna necesidad coercitiva válida o trascendente, el representante de la actora decidió renunciar a reclamaciones posteriores como las que luego planteó en este procedimiento, lo que de nuevo lleva a la desestimación de la demanda en la respuesta al último motivo de apelación que plantea, tanto el efecto de la cancelación previa del contrato como, más decisivamente, el de renuncia a la acción en documento público.

QUINTO.- Respecto a la primera, que se enfrenta al motivo de oposición del banco que sostiene la improcedencia de anular el contrato de swapcuando ya había sido cancelado y sustituido por otro producto (préstamo) que también se anula, o cuyo precio (pérdidas) trata de recuperarse sin que conste defecto alguno ni denuncia de error en ese contrato posterior que, a criterio de la entidad demandada apelada, constituye una actuación contraria a los hechos propios.

Este Tribunal de apelación no ignora que la STS de 29 de octubre de 2013 , ya señaló en un contrato de esta misma naturaleza, que debe otorgarse relevancia o significación, al hecho de que durante la ejecución del contrato, nada se manifieste cuando los resultados económicos son favorables y sólo se alegue error o falta de información cuando le son perjudiciales, que fue lo que ocurrió durante 4 años o en las cuatro liquidaciones anuales, pero sin que ello como ya dijimos sea determinante de un actuar contrario a los actos propios ni a la buena fe, pues esta doctrina decía la STS 28 de septiembre de 2009 , 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'.

En este sentido esta Sección, sin dejar de reconocer que existen posiciones divergentes entre las distintas Audiencias Provinciales en esta materia y en relación a este tipo de contratos, se ha alineado reiteradamente desde sus primeras sentencias manifestándose contraria a lo que se ha venido en llamar mecanismos de convalidación tácita de un contrato nulo, bien porque se sustituya por otro producto alternativo, similar o no, que trate de paliar, generalmente sin lograrlo, los efectos perjudiciales por pérdidas que se tratan de evitar acogiendo otro, que aún luego resultó ser más gravoso, a modo de huida hacia delante y que termine siendo más perjudicial, con olvido de que un contrato nulo de pleno derecho nunca podría haber existido y no puede ser convalidado cuando el segundo trae causa directa de los efectos de un contrato contrario a ley, por así preverlo, en este caso un préstamo para su cancelación, el art. 1.310 del CC y aún no estando este contrato vinculado, la conexidad entre uno y otro (vid STS de 17 de junio de 2010 ) es conforme a esta tesis, pero no aplicable al caso de autos respectro a un contrato de swap de inflaciónque, ya hemos dicho, no era nulo ni ineficaz como para permitir resarcirse de los costes y pérdidas soportados en consideración al mismo, incluido el precio de cancelación, que es lo que se pretende en el caso 'sub iudice'y resulta improcedente, tanto desde la Doctrina de los actos propios como, y más decisivamente, desde la renuncia formulada en su momento a esa acción.

Así y directamente conectado con la renuncia del derecho a la acción y su vinculación como actos propios, es de recordar, de acuerdo con la STS de 8 de mayo de 2008 , que 'los requisitos para que pueda aplicarse el principio «venire contra factum propio non valet», son :a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto»',y sin ignorar, como señalaba entre otras la SAP de Baleares (Sección 3ª, de 24 de enero de 2014 ), que 'esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de permuta de intereses financieros, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento',lo que, ya dijimos, no sucedió en este caso.

Ahora bien, esta Doctrina, sobre la vinculación de los propios actos no deja de ser aplicable en el caso de autos al estarse ante lo que nuestra jurisprudencia califica (por todas STS de 4 de marzo de 2015 , dentro de la renuncia de derechos como un acto de disposición abdicativa respecto de un derecho subjetivo ya nacido que, como consecuencia de ello, sale del patrimonio del renunciante. Renuncia que, además, cumplió las exigencias jurisprudenciales de que sea clara, contundente y expresa (vid, entre otras, SSTS de 3 de diciembre de 2007 o 26 de mayo de 2009 ).

No se está ante una renuncia que se hace antes de que el derecho haya nacido que, en el ámbito contractual, resulta posible ( artículo 1.255 Código Civil ) salvo que la ley establezca lo contrario para proteger la posición de alguno de los contratantes, lo que en caso de autos no acontece, sino ante una renuncia expresa y voluntaria. La prueba practicada en el juicio y las declaraciones de los contratantes sobre la misma quedó reseñada en la propia grabación del juicio y lo que acredita el que la renuncia, impuesta o no, se manifestó como resultado de las negociaciones en orden a la cancelación y al préstamo, y con carácter simultáneo a uno y otro acto jurídico y, sobre todo, que la actora bien pudo evitar esa renuncia logrando el mismo préstamo y los mismo efectos ante otro entidad bancaria sin necesidad de renunciar a la acción de reembolso ahora ejercitada, en un proceder que se manifiesta contrario a la buena fe, en el sentido que explicaba la STS de 3 de diciembre de 2014 , pues la misma impone un deber de lealtad y un comportamiento coherente con la confianza suscitada por los actos del actor. Supone que una persona haya observado, en un relación jurídica, una conducta jurídicamente relevante, eficaz y vinculante; exige que esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo coreando una situación litigiosa formulando una determinada pretensión y que entere la primitiva conducta y la pretensión exista una incompatibilidad en sentido contrario a la confianza suscitada o creada (entre otras, STS 322/2014, de 12 de septiembre , siguiente la de 15 de junio de 2012)

Dicho de otro modo y como señalaba la STS 556/2013, de 4 de octubre , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos significa, en definitiva, 'que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Así ocurrió en el caso de autos. Se está ante una acción de nulidad de un contrato de swapque, además de válidamente aceptado sin error excusable en los términos que se dejaron señalados en los fundamentos 3º y 4º de esta resolución, ya había sido cancelado con renuncia expresa a reclamar de manera concluyente y consciente de la pérdida a la acción que suponía esa manifestación en escritura pública, y así también lo entendió la sentencia de instancia por lo que la desestimación de la demanda resultaba obligada.

SEXTO.- Por aplicación del artículo 394 de la LEC , la desestimación de la demanda determina el imponer a la actora las costas causadas en la primera instancia sin hacer pronunciamiento de las de esta alzada,al prosperar el recurso en cuanto a la caducidad apreciada, que de algún modo daba pie al mismo, como fundamento esencial de su desestimación (por toda 25 de marzo 2010).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante 'Interbread, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en Juicio Ordinario nº 264/14, de fecha 1 de diciembre de 2014, la revocamos respecto a la excepción de caducidad apreciada y, entrando a conocer de la demanda, la desestimamos íntegramente absolviendo a la demandada 'Banco Santander, S.L.' de los pedimentos de la misma, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia sin hacer pronunciamiento de las de este recurso y con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.