Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 607/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0155044

Recurso de Apelación 607/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1038/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Leoncio

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato. Participaciones preferentes. Caducidad de la acción.

SENTENCIA Nº 50/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1038/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Leoncio apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan en lo sustancial los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- 1. Primera instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de don Leoncio ejercitaba, en régimen de acumulación eventual frente a la entidad «Bankia, SA» acción de nulidad, anulabilidad y resolución por incumplimiento de contrato de suscripción de participaciones preferentes, en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. . sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidaddel contrato de depósito o administración de valores suscrito en fecha 29 DE MAYO DE 2009,junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes a él vinculada por el importe de CUARENTA MIL EUROS(40.000 €) aportado a la demanda como documento número 6, por falta de consentimiento.

Consecuentemente, se condene a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del C. Civil , concretándose PARA LA PARTE DEMANDADAen la restitución a la actora del precio de suscripción, esto es, la suma de CUARENTA MIL EUROS(40.000 €) más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta la fecha de sentencia, y desde la fecha de sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . PARA LA PARTE ACTORA,en la devolución a la parte demandada, de las 400 participaciones preferentessuscritas (Doc. N° 6 de la demanda)ó en su caso, las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB; así como la totalidad de las cantidades percibidas derivadas del referido contrato.

2.- Subsidiariamente, para el supuesto de no estimar la nulidad solicitada en el apartado anterior, se declare la nulidad ó subsidiariamente la anulabilidad, del contrato de depósito o administración de valores suscrito en fecha 29 DE MAYO DE 2009,junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes a él vinculada por el importe de CUARENTA MIL EUROS(40.000 €) aportado a la demanda como documento número 6, por error en el consentimiento POR ERROR O VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.

Consecuentemente, se condene a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del C. Civil , concretándose PARA LA PARTE DEMANDADAen la restitución a la actora del precio de suscripción, esto es, la suma de CUARENTA MIL EUROS(40.000 €) más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta la fecha de sentencia, y desde la fecha de sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . PARA LA PARTE ACTORA,en la devolución a la parte demandada, de las 400 participaciones preferentessuscritas (Doc.N2 6 de la demanda) ó en su caso, las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB; así como la totalidad de las cantidades percibidas derivadas del referido contrato.

3.- Subsidiaria mente, y para el supuesto de no estimar la nulidad solicitada en cualquiera de los dos apartados anteriores, se declare la nulidaddel contrato de depósito o administración de valores suscrito en fecha 29 DE MAYO DE 2009,junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes a él vinculada por el importe de CUARENTA MIL EUROS(40.000 €) aportado a la demanda como documento número 6, por infracción de las normas imperativas aplicables al presente caso, y que se han detallado en el Fundamento de DerechoV, FONDO DEL ASUNTO. Punto 7 de la presente demanda .

Consecuentemente, se condene a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del C. Civil , concretándose PARA LA PARTE DEMANDADAen la restitución a la actora del precio de suscripción, esto es, la suma de CUARENTA MIL EUROS (40.000€) más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta la fecha de sentencia, y desde la fecha de sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . PARA LA PARTE ACTORA,en la devolución a la parte demandada, de las 400 participaciones preferentessuscritas (Doc. N° 6 de la demanda) ó ensu caso, las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB; así como la totalidad de las cantidades percibidas derivadas del referido contrato.

4.- Subsidiaria mente, y para el supuesto de no estimar la nulidad solicitada, en los apartados anteriores se declare de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del C. Civil la resolución del contrato de depósito o administración de valores suscrito en fecha 29 DE MAYO DE 2009,junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes a él vinculada por el importe de CUARENTA MIL EUROS (40.000€) aportado a la demanda como documento número 6, por incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información,respecto del actor, debiendo indemnizar la parte demandada a la PARTE ACTORA,de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.101 del C. Civil con la devolución de la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000€), más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta la fecha de sentencia, y desde la fecha de sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . LA PARTE ACTORA,procederá a la devolución a la parte demandada, de las 400 participaciones preferentessuscritas (Doc. N° 6 de la demanda)ó en su caso, las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB; así como la totalidad de las cantidades percibidas derivadas del referido contrato, incluida la cantidad recibida como consecuencia de la venta de las acciones de BANKIA fruto del canje referido anteriormente.

5.- Subsidiaria mente, para el supuesto de no estimarse ninguna de las acciones ejercitadas, en los apartados 1 a 4 inclusive del presente, se declare la nulidad Y/O anulabilidaddel contrato de depósito o administración de valores suscrito en fecha 29 DE MAYO DE 2009,junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes a él vinculada por el importe de CUARENTA MIL EUROS (40.000€) aportado a la demanda como documento número 6, por la utilización de cláusulas abusivas, (del VENCIMIENTO PERPETUO) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 TRLGDCU, y la STJUE de 15 de marzo de 2012 .

Consecuentemente, se condene a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del C. Civil , concretándose PARA LA PARTE DEMANDADAen la restitución a la actora del precio de suscripción, esto es, la suma de CUARENTA MIL EUROS (40.000€) más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta la fecha de sentencia, y desde la fecha de sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . PARA LA PARTE ACTORA,en la devolución a la parte demandada, de las 400 participaciones preferentessuscritas (Doc. N° 6 de la demanda)ó en su caso, las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB; así como la totalidad de las cantidades percibidas derivadas del referido contrato.

6.- En todo caso, se condene a la demandada, al pago de las costas judiciales por imperativo legal..».

(2)La representación procesal de la entidad demandada «Bankia, SA» compareció en las actuaciones y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiendo al acogimiento de la misma, en primer lugar, las excepciones de «caducidad de la acción» y de «litisconsorcio pasivo necesario». Luego de un somero análisis del «concepto, naturaleza y principales características» de las participaciones preferentes, se refirió a las «relaciones jurídicas entre las partes» al «procedimiento de contratación» y a la información precontractual». Afirmaba le «cumplimiento por parte de Bankia de la normativa y del folleto de la emisión». Y finalmente se refirió a «los actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. .sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante».

(3)Seguido el procedimiento por sus trámites y practicada la prueba propuesta y admitida que pudo tener lugar en el acto del juicio, celebrado en fecha 3 de junio de 2014 (no se completó la prueba testifical con don Luis Alberto , al expresar no recordar haber comercializado personalmente el producto litigioso), luego de formuladas conclusiones por los letrados de las partes, quedaron los autos para el dictado de la oportuna resolución.

(4)En fecha 4 de junio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid dictó sentencia en la que resolvió «.. . Estimo la demanda interpuesta a instancia de D. Leoncio contra la mercantil Bankia, declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro la nulidad del contrato de depósito o administración de bienes suscrito en fecha 29 de mayo de 2009, junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes a él vinculadas por el importe de CUARENTA MIL EUROS (40.000.-Euros) condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud se condene a la demandada, BANKIA S.A. a la restitución a la actora de 40.000.-euros, más los intereses legales correspondientes en concepto de indemnización desde que se hizo la orden de suscripción por canje hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado y que se declare que la titularidad de todos los títulos en que se han convertido las Participaciones Preferentes pase a la entidad demandada, debiendo descontarse el interés bruto que se haya recibido por el actor porque su no acogimiento supondría amparar un enriquecimiento injusto .Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales »

TERCERO.- 2. Recurso de apelación y oposición

(1)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida «Bankia, SA» mediante recurso de apelación fundado, en las alegaciones que introducía con las fórmulas siguientes: « Primera.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción», en la que sostenía que «.. .la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de nulidad...»; « Segunda.- Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia», desprovista de contenido impugnatorio autónomo, en la que exponía el propósito de justificar en el recurso haber cumplido adecuadamente la obligación de información sobre el producto; haber existido una «simple comercialización de productos bancarios», no ser excusable el error invocado por la parte demandante; que la firma de la documentación por el demandante acredita que «la parte actora conocía perfectamente las características del producto» que contrató y haber entregado a la misma «la documentación exigible»; « Tercera.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora», negaba que se hubiera celebrado un contrato de gestión financiera asesorada, que la entidad demandada se limitó a la «recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución» con cita de la SJPI núm. 44 de Barcelona, de 22 de julio de 2013; subrayaba las diferencias entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización, señaladamente a efectos de la responsabilidad; « Cuarta.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos», en la que insistía en haber informado al demandante de las características y riesgos del producto sin haberle hecho creer que estaba suscribiendo un depósito; que el propósito de la parte demandante «era obtener la máxima rentabilidad de su dinero»; que el error no es excusable al haber firmado el contrato sin leer el clausulado del mismo, con cita de las SSAAPP de Valencia, de 15 de abril de 2009 , JPI 13 de Barcelona, de 23 de julio de 2013 ; « Quinta.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega», afirmaba que la carga de probar el vicio del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, con cita de la SAP de Valencia, Secc. 9.ª, de 18 de diciembre de 2012 , la SAP de Barcelona, de 24 de mayo de 2004 y distintas sentencias de Juzgados de Primera Instancia. A juicio de la recurrente, « el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error [...] en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error...», el cual debe -decía- apreciarse de forma restrictiva, y no concurrir los requisitos para que pueda ser apreciado; «.- « Sexta.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación». En relación con la obligación de informar, subrayaba la especial diligencia con la que deben conducirse las entidades de crédito, evaluar la conveniencia del producto de acuerdo con la normativa en vigor e informar específicamente sobre la naturaleza y riesgos del producto de que se trate; haber entregado al actor un documento en que éste expresa «haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes», «información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «instrumento financiero/servicio de inversión», «resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II...» en el que se reseñan ocho factores de riesgo de los valores, señalando haber cumplido los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación y citaba la SAP de Madrid, Secc. 14.ª. de 31 de julio de 2012 y Zaragoza, Secc. 5 .ª, de 3 de febrero de 2012; que en ningún caso «el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria» al haber informado correctamente del producto, con cita de asimismo la SAP de Valencia, Secc. 7.ª, de 2 de junio de 2008 »; « Séptima.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda», en la que afirmaba que los vicios del consentimiento dan lugar a anulabilidad; « Octava.- Inexistencia de incumplimiento contractual», alegaba haber observado las obligaciones de información exigibles en el momento de la comercialización del producto y facilitado a la parte actora la información oportuna de manera que la parte actora conocía que el pago de la remuneración estaba condicionado a la obtención de beneficios distribuibles y que «.. . si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia no podía distribuir beneficios, no podría obtener los rendimientos...»; insistía en no haber existido «asesoramiento financiero» y haber actuado como «mera intermediaria» constar «.. .prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada»; y haber cumplido «...de manera rigurosa las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente» ya que Bankia registró en la CNMV el 17 de junio de 2009 un suplemento a la nota de valores de la emisión, modificó el folleto informativo y concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles.» ; « Novena.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia», alegando que la revocación de la sentencia de primer grado y, en consecuencia, la íntegra estimación de la demanda debe aparejar la condena de la parte demandada al pago de las costas de ambas instancias.

(2)La parte demandante apelada evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, redarguyendo los diferentes motivos del mismo, solicitando su desestimación.

CUARTO.-Por providencia de esta Sección, de fecha .. .., se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de enero de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. La caducidad de la acción

A propósito de esta cuestión, se ha de comenzar significando que la parte demandante postula la «nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento...» que funda en la existencia de error obediente a la falta de información que hubiera debido proporcionarle la entidad demandada acerca del producto sobre el que recaía el contrato que se celebraba. Si bien se invocan expresamente sólo los arts. 1261 y 1266 CC , en rigor no se hace referencia a la inexistencia radical y absoluta de consentimiento, sino a que el emitido -por lo tanto, concurriendo el presupuesto contemplado en el art. 1261, 1.º CC - lo fue por haber incurrido en error excusable.

Lo aquí ejercitado es, pues, no la acción de nulidad de pleno derecho, absoluta, ipso iure, e insubsanable por ratificación o por el transcurso del tiempo, por ausencia total de consentimiento sino la acción de anulabilidad reconocida y contemplada en el art. 1301 CC , en cuanto se reconoce emitido el consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes por medio de canje, no obstante lo cual se afirma viciado por falta de información cabal y acabada acerca de la consistencia del producto adquirido, y del alcance y extensión de los riesgos consecuentes a la misma.

En este sentido, la STS, Sala Primera, 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ] declaró que «... TERCERO.- El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que « adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato».

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 6 de abril 1984 , 13 de mayo de 1983 , 22 de noviembre de 1983 , 13 de febrero de 1988 , 10 de octubre de 1988 , 8 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1992 , 8 de marzo de 1994 , 5 de junio de 1994 , 9 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2000 , 5 de junio de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en el artículo 1261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables ...»

TERCERO.-Frente a dicha pretensión la parte demandada opone, entre otras defensas, la caducidad de la acción ejercitada, alegando sin perjuicio de rechazar la existencia del error invocado, que al tiempo de la presentación de la demanda en fecha 3 de junio de 2013 [ rectius: esta es la fecha que figura en el escrito de demanda, pero su presentación efectiva en la Oficina de Registro y Reparto del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Alcorcón tuvo lugar, tal como figura en el f. 1 de las actuaciones, el 20 de junio siguiente], había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se cursaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes en fecha 28 de mayo de 2009 ( vide, v. gr., f. 125).

Ciertamente, la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede ejercitarse en cualquier momento, sino que tiene establecido en la Ley para su ejercicio un plazo determinado preclusivo. Dice el art. 1301, in primis CC , que «La acción de nulidad sólo durará cuatro años», de modo que el transcurso de este plazo sin haberse ejercitado determina, de acuerdo con la concepción más extendida, la decadencia o extinción del derecho mismo.

CUARTO.-Como esta Sección tiene reconocido a propósito de la excepción -de fondo e impropia [ STS de 6 de junio de 1990 Rep. Jur. Ar. 1990/4739)]- de caducidad de la acción, se ha de recordar que como declarase la STS, 434/1997, de 21 de mayo [Rec. núm. 1342/1993; ROJ: STS 3558/1997 ]: «.. . el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss del Código civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1989 ), que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone elartículo 1301 del Código civil ...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «facultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato.

En el entendimiento de la jurisprudencia, el « dies a quo» del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que, como el litigioso, está llamado a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporalmente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde que se consume el contrato. Así, la antigua STS, Sala Primera, de 11 de julio de 1984 [ROJ: STS 1324/1984 ], ya se ocupó de precisar que «... ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad de contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( SS. entre otras, de 24 de junio de 1897 , y 20 de febrero de 1928 )...». En sentido análogo se pronunció la STS, Sala Primera, de 27de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ]: «.. . el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...». Con mayor detalle, la STS núm. 569/2003, de 11 de junio [Rec. 3166/1997; ROJ: STS 4039/2003 ] precisó que: «... Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo decuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatroaños desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo...».

QUINTO.-Ejercitada con carácter subsidiario y acogida en la sentencia la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes, de acuerdo con cuanto se lleva razonado se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Consideramos, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes (vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]). En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositadas en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta; lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, cual es que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad. Y ello con independencia de que la sentencia recurrida aluda al conocimiento del vicio por la actora, extremo al que, por otra parte, se refiere la SAP de Baleares, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011] o la SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012], que de modo análogo lo sitúa en el momento en que se detecta el error.

SEXTO.- II. «Tercera.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: Ausencia de labores de asesoramiento a la parte actora»

Prescindiendo de la alegación segunda, en la que no se enuncia ningún motivo autónomo de impugnación frente a la sentencia recaída, en la alegación cuarta se afirma que los únicos servicios prestados a la parte demandante consistieron en la administración y depósito de valores, la recepción y transmisión de órdenes de compra y la ejecución de esas mismas ordenes.

Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero esta circunstancia no determina la ausencia de asesoramiento atendido que, como quedó acreditado por el interrogatorio del demandante, sin prueba alguna que lo desavirtuara o contradijera, la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» ( interrogatorio del Sr. Leoncio , mins. 00.01.34; 00.01.37 ) y no fue objeto de solicitud espontánea de la parte actora, actividad en la que la entidad de crédito trascendió de la mera información genérica del producto.

SÉPTIMO.-Ciertamente, no puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

OCTAVO.-Como quiera que la posición de la entidad financiera o bancaria no es equiparable a la del cliente minorista, sea o no consumidor, y los productos financieros, de inversión o de ahorro adolecen de cierta complejidad, aquélla no se limita de ordinario a la simple distribución de productos, y desenvuelven una actividad que trasciende, en palabras de la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ] «.. . de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto», de modo que como concreción singular de los deberes de actuación conforme con la buena fe y de velar por los intereses del cliente, la entidad bancaria está obligada a «.. . proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Estos deberes aparecen concretados en los arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. El primero impone que se proporcione al cliente no únicamente una información «.. . imparcial, clara y no engañosa» (apdo. 2), sino que ha de incorporar «.. . de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», la cual habrá de «.. . incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» ( apdo. 3). A su vez, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , especifica que la entidad financiera se encuentra obligada a «.. . proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción ha de «.. . incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». El apdo. 2 precisa que «.. . en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero».

NOVENO.-En la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ], se recuerda que «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55)...».

DÉCIMO.- B) Decisión de la Sección

La parte recurrente atribuye a la sentencia recurrida un contenido que difiere sobremanera del que realmente tiene. Así, falta abiertamente a la verdad la parte recurrente, porque la sentencia no afirma que entre las partes mediara «un contrato de asesoramiento». Señala, en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, a partir del segundo inciso (f. 419), que «.. . el contrato suscrito tiene por objeto participaciones preferentes...», y que al tratarse de «valores financieros complejos» resulta de aplicación el art. 79 bis LMV «.. . especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas...».

Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciterla inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.

DÉCIMO PRIMERO.-En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda,

información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo

de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...].

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para

comprender los riesgos que implica la transacción [...]».

DÉCIMO SEGUNDO.-De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización.

El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad o, en palabras de la apelante que «son necesarios para la prestación de servicios de asesoramiento», sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.

En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, consta afirmado por el Sr. Leoncio sin prueba alguna que lo desvirtúe, que la iniciativa de la contratación partió de la entidad «Bankia, SA» ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.34; 00.01.37 ), del mismo modo que declaró que él no rellenó el cuestionario ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.00 ) y no recordaba que se le hubieran formulado las preguntas del «test» ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.09 ).

DÉCIMO TERCERO.-Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado o recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 40.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria. Que la entidad tomó la iniciativa ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.34 ) y le llamaron por teléfono para que acudiera a la oficina ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.37 ); que no le informaron de los riesgos que tenía el producto ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.04 ), no había oído hablar con anterioridad de las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.28 )m y creyó que se trataba de un depósito ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.39 ), que le dijeron que era para clientes especiales ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.00 ) y dijo desconocer si le habían entregado «todos los documentos» ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.46 ), los cuales leyó por encima ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.13 ); no le informaron de que la calidad crediticia de la entidad «Bankia, SA» había descendido de acuerdo con las agencias de calificación ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.39 ), ni que las participaciones preferentes habían sido equiparadas a los denominados «bonos basura» ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.52 ), y tampoco le comunicaron que con motivo del descenso en la calificación disponía de dos días para deshacer la inversión ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.06.01 ). Así, pues, de la apreciación combinada de la prueba practicada se desprende que la Sra. Catalina recomendó de forma personalizada y a iniciativa de la propia entidad la contratación del instrumento financiero cuya nulidad se postuló en el escrito inicial del pleito, por la potísima razón de que sin esa recomendación personalizada no hubiese adquirido el producto financiero a que se circunscriben las actuaciones, como ha quedado expuesto.

DÉCIMO CUARTO.-De acuerdo con cuanto se lleva razonado, y a la luz de las pruebas practicadas, señaladamente el resultado de los interrogatorios practicados en el acto del juicio aparece inequívocamente acreditado que en el presente caso la entidad demandada-apelante «Bankia, SA» realizó un efectivo asesoramiento financiero a la parte demandante, pues la adquisición de las participaciones preferentes le fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados, destacando que se trataba de un producto que podía resultarle beneficioso por el tipo de interés que ofrecía algo superior a los productos que ofrecían otras entidades ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.53 ). Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad acerca de no ser necesario por no existir asesoramiento, debió haberse realizado un juicio de idoneidad del producto para este concreto cliente, que excede del contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado incontrovertiblemente demostrado que no se llevó a efecto. Además, debió proporcionarse al cliente una información detallada, comprensible, adecuada y con antelación suficiente al momento de la contratación acerca de las verdaderas características y riesgos reales de este producto, en cualquiera de los escenarios posibles, por remotos que entonces pudieran presentarse, y haber constatado de manera concienzuda y escrupulosa de que la cliente comprendía la totalidad de los riesgos, señaladamente de eventual perdida absoluta del capital invertido si por las circunstancias concurrentes (escaso valor en el mercado de las mismas por exceso de oferta y ausencia de demanda) llegaban a no poder venderse en el mercado secundario, así como la operativa de éste, lo que en modo alguno consta que se realizase.

DÉCIMO QUINTO.- III.Alegaciones cuarta a sexta (a.i.): Acerca del vicio de consentimiento alegado por la parte actora

1) Planteamiento

En relación con esta cuestión, abordada desde tres perspectivas diferentes (error en la valoración de la prueba, infracción de la disciplina de la carga de la prueba e inexistencia de error inexcusable), sostiene la recurrente haber dado cumplimiento a las obligaciones de información por haber evaluado la conveniencia del producto para el demandante y haber entregado a éste «en el momento de la contratación» determinada documentación. En relación con este particular se ha de subrayar, ante todo, que todos los documentos firmados por el demandante, precisamente no consta que le fueran entregados con anterioridad al momento de la contratación, sino que se expidieron y entregaron una vez dada la orden de suscribir el producto, de modo que toda la documentación, y en particular el «tríptico», se imprimieron en el momento en que se suscribió el contrato y se firmaron en unidad de acto.

DÉCIMO SEXTO.- 2) Los documentos suscritos por el demandante

a) Test de conveniencia:

No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste suscrito por el demandante el documento que incorpora el correspondiente «test de conveniencia» ( doc. 6 de la contestación; f. 176), para la adquisición de participaciones preferentes que tuvo lugar el 29 de mayo de 2009 ( doc. 6 de la demanda, f. 90). El expresado «test de conveniencia» aparece con las respuestas respondidas o completado e impreso desde el ordenador de la entidad bancaria, es decir, realizado de forma informática, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas al demandante y de que las respuestas opcionales marcadas fueran, precisamente, las escogidas directamente por el cliente, ya que afirmó que él no lo rellenó ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.00 ), y que no recordaba si le fueron formuladas las pregunras ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.09, extremo que no aparece desvirtuado por otro medio alguno de prueba, atendido que ni siquiera se completó la práctica de la testifical en la persona de don Luis Alberto , a la sazón director de la sucursal en la estación Ramón y Cajal, tan pronto afirmó no recordar haber sido él quien personalmente comercializara las participaciones preferentes concernidas por el litigio.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la parte demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que el codemandante Sr. Leoncio no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que el codemandante Sr. Leoncio , a través de su firma, y según consta en el documento en cuestión garantizase y asumiese toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, siendo irrelevante que se obligara a «.. .comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada...», al menos por las siguientes razones:

a')La firma del documento no comporta que el test se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan oralmente al cliente ni que las respuestas marcadas en él fueran, en efecto, las ofrecidas por el mismo. Nótese que ninguna prueba personal por tercero (testifical) se ha practicado a instancias de la entidad «Bankia, SA», en relación con este particular;

a')La firma del denominado «test de conveniencia» por el demandante ( doc. 6 de la contestación; f. 176) no « garantiza», frente a lo pretendido por la entidad demandada, la veracidad y exactitud de las respuestas que figuran marcadas en el test, sino únicamente, si se atiende a la dicción literal del documento, «.. . la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...» del mismo. Pero lo cierto es que no consta cuál fuera la información fue efectivamente se recabó del actor -abstracción hecha de la que pudiera haber obtenido la entidad por otros cauces- porque, se insiste, no consta siquiera que se le formularan las preguntas incluidas en el referido «test».

A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la parte demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en qué términos precisos fue recabada o de si, en lugar de solicitada del cliente, estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante sino, acaso, extraídos por la demandada de su propia documentación con base en los productos previamente contratados por la parte actora. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad avisara al demandante de que no era posible determinar la adecuación o no a la parte actora de las participaciones preferentes.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por alguno de los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas -y, se insiste, ni su efectiva realización- del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas Así, no existe constancia de que la parte demandante tenga conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes, no habiendo sido desvirtuado por medio alguno de prueba que, como se afirmó en la demanda, carece de formación financiera y bursátil. Frente a lo sostenido -en los escritos de contestación a la demanda e interposición del recurso de apelación-, y aun admitiendo, únicamente a efectos dialécticos, que las preguntas del cuestionario fueran efectivamente formuladas, y supuesto, También como mera hipótesis y a efectos dialécticos, que ciertamente las respuestas que figuran marcadas fueran las proporcionadas por el demandante, se ha de subrayar que:

i)la pregunta núm. 1 no permite conocer, de verdad, cuáles sean los conocimientos del cliente sobre « la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros», en la medida en que se limita a recabar una opinión personal y subjetiva, un mero juicio de valor del propio cliente acerca de aquéllos « en base a[sic] su nivel de estudios y experiencia»; no consta que efectivamente fuera preguntado acerca de su profesión, ni de su formación, además de que presenta un carácter genérico acerca de «productos» cuya denominación, consistencia y características no se especifican y no se circunscribe, como habría sido no sólo conveniente, sino necesario, a las «participaciones preferentes». Tampoco se expresa con precisión cuál sea la «terminología» con la que el cliente pretendidamente afirmó estar familiarizado y «entender».

ii)Tampoco la pregunta núm. 2 permite determinar cuáles sean, en realidad, « los aspectos» -ora «todos», ora sólo los « necesarios»- acerca de la « naturaleza y características operativas de los activos de renta fija» que se dicen conocidos por el cliente, ya que no detalla cuáles sean unos y otros, sino que reenvía de nuevo al juicio personal, subjetivo y privado -por lo mismo, incontrastable con otros elementos- del cliente. Al margen de ello, y admitido -de nuevo sólo a efectos dialécticos- que el codemandante tuviera o poseyera esa clase de conocimiento - extremo que, se insiste, no puede considerarse acreditado-, no se justifica que fuera extensivo a las participaciones preferentes. Nótese que, como ha quedado razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, « activos de renta fija», a pesar de la opinión que en algún momento pudiera sostener la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de la personal y desde luego no cualificada, que al respecto pudieran tener los empleados de la entidad;

iii)Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta afirmativamente respondida, según la cual el demandante « ha realizado inversiones en los dos últimos años», pues no consta cuáles sean la clase y características de los valores en los que el actor habría efectuado esas pretendidas o supuestas inversiones que permitan evidenciar de modo inequívoco que el actor conocía las características y riesgos de las participaciones preferentes, de las cuales el demandante admitió en su interrogatorio, sin que haya sido desvirtuado por medio alguno de prueba, que no había oído hablar con anterioridad ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.28 ); además de que ha de ser subrayado que las participaciones preferentes en modo alguno son un producto de «renta fija». En consecuencia la experiencia inversora previa que se pretendía determinar a través del «test» no justificaba un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes;

d)A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento del «funcionamiento general» de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de subrayar que: d')No permite determinar a un tercer observador cuál fuera en realidad el alcance y extensión de los conocimientos del cliente, extremo confiado -nuevamente- a su personal y subjetiva consideración; y, d')Se omiten aspectos tan relevantes como el riesgo del crédito, anudado a la sola garantía que proporciona la entidad emisora y, en su caso, la entidad garante, la liquidez del producto, o la evolución de los tipos de interés a corto y medio plazo.

DÉCIMO OCTAVO.-Asimismo se ha de insistir en la falta de constancia de que en efecto se formularan al demandante las preguntas del cuestionario y que, en su caso, coincidieran precisamente las que se hallan marcadas con las que supuesta o pretendidamente se ofrecieron por el mismo. Resulta llamativo que cuestione acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida y que, después, se determinara la remuneración mediante un tipo variable referenciado al Euribor. Resulta altamente revelador a propósito de este particular que en los folletos no se mencionaba que fuera un producto híbrido o de renta variable.

A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo», y ello sin contar con que no consta que la testigo que en concreto se encargó de comercializar las participaciones preferentes litigiosas explicara al cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente. Y el codemandante afirmó, por lo demás, haber considerado que se trataba de un depósitontendido de las explicaciones que se le ofrecieron, que no perdería su dinero, que era un producto seguro ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.53 ), y que no le fueron explicados pormenorizadamente los riesgos que aparejaba la contratación del producto ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.04 ), y haber creído que se trataba de un depósito ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.39 ) sin que este particular haya sido desvirtuado por ningún medio de prueba.

De otra parte, se ha de advertir que el actor en su interrogatorio expresó haber leído por encima antes de firmarlos, los documentos que le pusieron a la firma (interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.13), y no haberlos leído después, guardándolos en su domicilio (interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.22) por haberse fiado de «Bankia». Afirmó no haber sido informado de los riesgos que presentaban las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.01 ) ni de las posibilidades de pérdida del capital ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.53 ), extremo que no ha sido desvirtuado por medio alguno de prueba. De este modo, la afirmación genérica e inespecífica de la parte demandada acerca de que se informó al demandante de las características y riegos del producto no resulta corroborada por los medios de prueba practicados.

DÉCIMO NOVENO.-No consta haber sido informado el demandante de que el capital invertido no formaba parte del accionariado o del capital social de la entidad; no consta haberse informado al demandante de que se trataba de un producto «perpetuo» o sin vencimiento; no consta haberse informado al demandante acerca de que la distribución de los rendimientos económicos o la percepción de intereses o cupones por parte del cliente quedaba confiado a la discrecionalidad de la entidad bancaria respecto de cuándo y en qué circunstancias se producía. Sin embargo, se afirmó por el demandante no haber sido informado de que la bajada de la calificación de la entidad y de las participaciones preferentes por las agencias ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.39; 00.05.52 ), ni se le comunicó la posibilidad de deshacer la inversión que durante dos dias concedió la entidad con este motivo -18-19 de junio de 2009- ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.06.01 ). No consta haberse informado al actor de todas las características que tenía el producto ni, en particular, de los riesgos del mismo, extremo negado por el demandante ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.01 ): que cotizaban en un mercado secundario, interno de la propia entidad; que la liquidez del producto dependía de que existiese demanda de esos títulos en ese mercado, y que este extremo se hallaba indisociablemente unido a la rentabilidad del producto; ni que era un producto perpetuo sin perjuicio de la facultad discrecional de la entidad de poder amortizarlos; que la rentabilidad y abono de cupones (rendimientos, intereses) dependía de los beneficios que diera la entidad; señaladamente no consta haberse informado al demandante que la posibilidad de que pudiera no llegar a distribuirse y abonarse beneficios en caso de insolvencia de la entidad, por más que en aquel momento constituyera una eventualidad más o menos improbable.

VIGÉSIMO.-En contra de lo sostenido en el recurso el «test» se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que -se reitera- no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores tenían acerca de las participaciones preferentes. Así, ha de considerarse que el test de conveniencia aportado por la parte demandada recurrente no acredita por sí, desde luego en el supuesto objeto de este procedimiento, que la entidad demandada contara con toda la información necesaria para concluir que se proporcionó a la parte actora la información necesaria para suscribir participaciones preferentes, en particular cuando consta que la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se facilitaron a los clientes con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo para su análisis o la consulta con algún otro asesor. Con precedencia a la firma únicamente consta que se ofreció al actor una información oral que se ha revelado parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada acerca de las características y los riesgos reales del producto en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse entonces por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supone el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece, como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer - con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que el cliente se encontraba familiarizado, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; y tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado por el Sr. Leoncio , acerca de haber acudido a la sucursal cuando le llamaron por teléfono para ofrecerle este producto ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.37 ), porque la iniciativa provino de la entidad ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.34 ) extremos no contradichos ni desmentidos por medio de prueba alguno practicado a instancias de la parte demandadao, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados como un producto que podía resultarle beneficioso, atendido el elevado tipo de interés que ofrecía -7% durante los cinco primeros años y luego el euribor más 4,5 puntos- ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.53 ). Así las cosas, debió haberse realizado el «test de idoneidad», que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- b) Ficha del producto:

Frente a lo sostenido por la recurrente, en el«tríptico» o «resumen» no se describe de forma sencilla, clara y comprensible para quien no cuenta con una formación financiera los aspectos relevantes y las características del producto así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo.

No consta probada cuál sea la formación ni la profesión del demandante, salvo que presta servicios laborales retribuidos en el Hospital Ramón y Cajal, pero ha quedado indemostrada su cualificación y el puesto que desempeña. No basta con enunciar que las participaciones preferentes son un producto «complejo», que tiene no tiene «vencimiento» o que carece de «vencimiento explícito», o que tiene carácter «perpetuo» para considerar que tales notas son perfectamente comprendidas por todos los clientes, a menos que se explique de modo detallado y comprensible la consistencia precisa de tales caracteres y su significación última. No consta haberse informado al demandante de que se trataba de un producto de renta variable; ni de que cabía la posibilidad de que la entidad no diera beneficios y, en consecuencia no se abonase el cupón, con independencia de que pudiera ser o no una posiblidad remota o poco probable; no consta haberse explicado al Sr. Leoncio qué podía suceder si se producía la quiebra de la entidad; ni explicó en qué consistía exactamente la falta de «vencimiento explícito» -en la que se resolvía la «perpetuidad»-, o que las participaciones preferentes no formaban parte del capital social ni del accionariado de la entidad, ni de que las participaciones preferentes cotizaban sólo en un mercado secundario interno de la propia entidad, ni de que, en realidad, la adquisición de participaciones preferentes constituía una entrega de capital a fondo perdido a la entidad comercializadora, que pasaba a integrar sus recursos propios de manera que el inversor se convertía en copartícipe de los riesgos de la entidad. En especial, cuando en la documentación se afirma simultáneamente que, con carácter potestativo, la entidad puede luego de transcurrir cinco años amortizar la emisión, extremo que puede modalizar o llevar a equívoco acerca de la perpetuidad de las participaciones preferentes.

VIGÉSIMO TERCERO.-Las expresiones «riesgo de no percepción de las remuneraciones», el«riesgo de absorción de pérdidas», el «riesgo de perpetuidad», el «riesgo de orden de prelación», el «riesgo de mercado», el «riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado», el «riesgo de liquidación de la emisión» y el «riesgo de la variación de la calidad crediticia» además de adolecer de cierta ambigüedad, no son de fácil comprensión por personas que no cuenten con formación financiera adecuada. A su vez, y como ha sido indicado, no consta que se entregara el documento con anterioridad a la firma de la operación, sino, a lo sumo, de manera simultánea cuando no posterior al instante de la firma, extremo no debidamente concretado por el demandante interrogado ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.46 ).

Ciertamente, se afirma en el «tríptico/resumen» que « las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara al actor de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría « al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o « al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «.. . pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «.. . el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0». No consta que se explicara al actor que en caso de insolvencia de la entidad los preferentistas serían los últimos en cobrar, o que respecto de los accionistas, carecían de derechos políticos como la asistencia y voto en las Juntas. Y se acreditó además que el demandante confiaba en la entidad a la hora de ser aconsejado, razón por la cual no leyó detenida y pormenorizadamente los documentos que le pusieron a la firma ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.13 ), razón por la que no leyó los documentos que le pusieron a la firma..

VIGÉSIMO CUARTO.-No resulta suficiente que se diga que «no constituye un depósito bancario», si por la forma en que se comercializa -v. gr., alto rendimiento, posibilidad de recuperar el dinero de forma inmediata cuando se desee, etc.- el cliente inversor puede tener la impresión - por más distanciada de la realidad o equivocada que puediera ser- que lo que contrata es «un depósito» ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.39 ). No consta haberse informado acerca del riesgo de no percepción de remuneraciones, ni que las mismas se hallaban condicionadas a la percepción de beneficios por la entidad bancaria; que si no daba beneficios el cupón no se cobraría y, lo que es más relevante no consta haberse informado al actor de la posibilidad de que la entidad pudiera no tener beneficios.

En relación con la liquidez del producto no consta haberse informado al Sr. Leoncio que el producto cotizaba en un mercado secundario; que la liquidez podía no ser inmediata; que ese mercado secundario era un mercado interno de la propia entidad, ni acerca de que existía la posibilidad de que en esa venta se pudiera experimentar una pérdida menor o mayor de la inversión; ni consta haberse advertido a la parte demandante del riesgo de insolvencia de la entidad, por más remoto o improbable que pudiera representarse, ni de que existía la posibilidad de que al intentar vender las participaciones preferentes no hubiera comprador y no se pudiera liquidar ni recuperar el dinero invertido.

A propósito del riesgo de calidad crediticia es un hecho notorio que la agencia Moody's, ya en el mes de junio de 2009 había rebajado el rating de estos híbridos de Bankia de Ba2 hasta B1 -y posteriormente a B2, en enero de 2010- extremo del cual el demandante dijo no haber sido informado ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.05.39 , como tampoco que hubo dos días del mes de junio -18 y 19- durante los cuales los clientes, tras conocer la bajada de la calificación crediticia de la entidad tenían la posibilidad de deshacer la inversión ( interrogatorio de la Sr. Leoncio , min. 00.06.01 ), consecuencia de lo cual la parte demandante no pudo ejercitar ese derecho de cancelación.

VIGÉSIMO QUINTO.-La falta de entrega de esta documentación con anterioridad a la celebración del contrato y a la firma de la misma comporta la absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción del producto mediante la orden de compra de las participaciones preferentes. Esta circunstancia impedía de suyo que los clientes pudieran comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaban consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada íntegramente esa información documental -el actor afirma desconcer si se le entregaron todos los documentos ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.03.46 )-, se trataría, a lo sumo, de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizada por fórmula, «cubriendo las apariencias»(http://lema.rae.es/drae/?val=formulario") de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse -equivocadamente- a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado por la entidad demandada la entrega, con antelación suficiente, a la firma de la orden de adquisición y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder reflexionar y recabar el oportuno asesoramiento externo con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato de 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización y comprensión de las posibilidades de liquidación del producto y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de la orden de compra [junio de 2009 ( doc. 6 de la demanda, f. 90)]. Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla sólo de « riesgo de perpetuidad», que son cosas en absoluto coincidentes, con la indicación de la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte. En el «tríptico» se afirma que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada al cliente acerca de que en cualquier momento podía dar la orden y en breve plazo recuperar su inversión.

Tampoco permite su lectura pormenorizada y atenta, caso de que se hubiera realizado -el Sr. Leoncio declaró no haber leído nada más que «por encima» los documento, lo que se ha atribuir a la confianza depositada en la entidad oferente, no es accesible comprender el contenido de la documentación entregada, señaladamente del «triptico» sin explicación complementaria, así como poder llegar conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que no se trata de un producto adecuado para inversores minoristas que no sepan valorar y entender los riesgos y decidir concretamente si quiere asumirlos o no, habida cuenta que la inversión en participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO SEXTO.- c) Documento resumen de riesgos

La suscripción de este documento ( doc. 4 de la contestación; f. 172) por el demandante en fecha 29 de mayo de 2009 no demuestra que le fueran comunicados todos los riesgos asociados al producto, a alguno de los cuales ni siquiera se contiene referencia alguna en ese documento, ni que le fueran explicados con detalle, claridad y de modo completo. Es importante destacar que no se menciona la «perpetuidad» y, en cambio, se alude a la posibilidad de amortización del mismo sin mencionar que ésta es solo eventual, contingente y potestativa para la entidad. Se habla de la posibilidad de incurrir en pérdidas pero no se indica la proporción que pueden alcanzar o que la misma podía, en función de las circunstancias, llegar a ser prácticamente completa, lo que se ha de poner en inmediata relación con el hecho de que el Sr. Leoncio dijo no haber sido informado de los «riesgos» que podían tener las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.02.01 ); señaladamente de que no era un producto seguro y de que podía llegar a perder su dinero ( interrogatorio del Sr. Leoncio , min. 00.01.53 ). Se ha de insistir en que no consta haberse informado al demandante de que se trataba de un producto de renta variable; de que la inversión no pasaba a formar parte del accionariado o del capital social de la entidad; que la distribución de rendimientos económicos o percepción de intereses quedaba confiada a la discrecionalidad de la entidad bancaria, o que la rentabilidad pactada dependía de los beneficios que diera la entidad; que si la entidad no daba beneficios, el cupón no se cobraría; que el producto cotizaba en un mercado secundario y la trascendencia de esta circunstancia a efectos de la liquidez (no era inmediata; dependía de la demanda que hubiese en ese mercado; y de la calificación y rentabilidad del producto, es decir información del riesgo de que, si la entidad no daba beneficios y el producto dejaba de ser rentable acaso podría no haber demanda y, en consecuencia, perder la totalidad de la inversión. Tampoco consta que se explicara al cliente la consistencia de ese mercado secundario, que revestía carácter interno y no general, ya que el funcionamiento del mercado AIAF era un mercado distinto del interno de la entidad en que realmente se producía la venta, tampoco consta que le fuera explicado al Sr. Leoncio la necesidad de que hubiera un comprador para poder efectuar la venta. En todo caso no consta que se mencionara nada acerca de la posibilidad de que en esa transacción en el mercado secundario se podría perder siquiera fuera una parte menor o mayor del capital invertido, o que pudiera no llegar a venderse por falta de compradores, ni consta -aunque quepa conjeturar razonablemente una respuesta negativa- qué habría hecho el Sr. Leoncio de haber sido plenamente informado de dichas circunstancias. Tampoco consta que se informara al demandante de que en caso de insolvencia de la entidad el crédito de este último se encontraría pospuesto al resto de acreedores comunes de la entidad emisora; no se informó al Sr. Pedro Francisco de que en el mes de junio de 2009 había descendido la calificación crediticia de la entidad «Bankia» y que los clientes disponían de dos días para deshacer la inversión con dicho motivo ( interrogatorio del Sr. Leoncio , mins. 00.05.39; 00.05.52; 00.06.01 ).

Como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse que lo fuera con antelación suficiente, clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- del cliente Sr. Pedro Francisco , a quien no consta que se informara de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado; y consta que no fue informado de la bajada de «rating» de la entidad en junio de 2009.

VIGÉSIMO SEPTIMO.- d) Las declaraciones genéricas de exención de responsabilidad

A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción ( doc. 4 de la contestación a la demanda, f. 172) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en el documento número 8 de la contestación a la demanda (f. 314) en la que se expresa « D. Leoncio , con DN/INIF NUM NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.. .».

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

VIGÉSIMO OCTAVO.- 3. Los requisitos del error invalidante del consentimiento-

A)El consentimiento como exteriorización de la voluntad negocial constituye uno de los elementos esenciales -requisito sine qua non- para la existencia de todo contrato, junto con el objeto y la causa ( art. 1261 CC ). La validez y eficacia de este consentimiento requiere que el proceso de formación de la voluntad orientada a la celebración de contrato se forme libre y espontáneamente, con pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar y también, que sea producto autónomo del sujeto que la exterioriza. La ausencia de alguno de los presupuestos enunciados, sea porque la voluntad se ha formado de manera deficiente como consecuencia de la falta de conocimiento o de un conocimiento equivocado, sean indeliberados o inducidos por el otro contratante o por un tercero, ya sea por ausencia de libertad, ocasionan la invalidez del consentimiento prestado, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones.

Han señalado las SS AP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ] y 322/2013, de 19 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ]que «.. . el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone...».

VIGÉSIMO NOVENO.- B)Se afirma que el inversor prestó su consentimiento sobre la base de una visión deformada de la realidad, con un conocimiento inexacto acerca del objeto, contenido y consecuencias del contrato, merced a la deficiencia, insuficiencia, irregularidad e incorrección de la información recibida por él en la fase precontractual. Recuerda a este propósito la reciente STS, Sala Primera, 366/2013, de 6 de junio [ ROJ: STS 3352/2013; Rec. 2039/2010 ]: «.. . Como señala la STS de 10 de septiembre de 1996 : ' La teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto. Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error ' ...» (Vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, /2012, de 25 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; Valencia , Secc. 6.ª, 443/2012, de 13 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]).

El error invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas») consiste en el falso conocimiento o la representación equivocada de la realidad, así como la creencia inexacta («.. . el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC ...» ( STS, Sala Primera, 478/2012, de 13 de julio [ROJ: STS 5691/2012; Rec. 1549/2009 ]). Vide SSTS, Sala Primera, 261/1989, de 27 de marzo [ROJ: STS 2172/1989 ]; 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]; 230/2011, de 30 de marzo [ROJ: STS 2144/2011 ; Rec. 1569/2007 ]; 683/2012, de 21 de noviembre [ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]; 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ].) acerca de «la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo» ( Vide SSTS, Sala Primera, 99/1980, de 10 de marzo [ROJ: STS 99/1980 ]: 140/1980, de 9 de abril [ROJ: STS 49/1980 ]; 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 63/1988, de 3 de febrero [ROJ: STS 580/1988 ]; 123/1986, de 16 de febrero [ROJ: STS 669/1993 ; Rec. 1355/90 ]; 501/2006, de 22 de mayo [ROJ: STS 3319/2006 ; Rec. 3355/1999 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]; 366/2013, de 6 de junio [ROJ: STS 3352/2013 ; Rec. 2039/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras) que en el momento de la perfección del negocio ( STS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997; Rec. 1342/1993 ]) orienta la voluntad a la exteriorización -por medio de declaración o de manifestación- de un consentimiento divergente y aun contrario a lo efectivamente querido ( Vide SSTS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 730/1989, de 17 de octubre [ROJ: STS 9393/1989 ]; 976/1993, de 27 de octubre [ROJ: STS 17725/1993 ]; 194/1995, de 25 de febrero [ROJ: STS 1068/1995 ; Rec. 3530/1991 ]; 395/1996, de 23 de mayo [ROJ: STS 3132/1996 ; Rec. 2527/1992 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]), sustancial ( Vide SSTS, Sala Primera, 52/1986, de 3 de febrero [ROJ: STS 7838/1986 ]; 889/1992, de 14 de octubre [ROJ: STS 7727/1992 ; Rec. 1693/90 ]; 113/1994, de 18 de febrero [ROJ: STS 962/1994 ; Rec. 467/1991 ]; 38/1998, de 2 de febrero [ROJ: STS 583/1998 ; Rec. 10/1994 ]; 279/1998, de 30 de marzo [ROJ: STS 2094/1998 ; Rec. 652/1994 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]; 1/2005, de 17 de enero [ROJ: STS 59/2005 ; Rec. 1703/1999 ]; 26/2006, de 31 de enero [ROJ: STS 168/2006 ; Rec. 2025/1999 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; entre otras), no atribuible a culpa grave del sujeto que afirme haberlo padecido ( Vide STS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ) -« nemo auditur propriam turpitudinem allegans», ex art. 1302 CC - ( STS 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ]), o de su círculo jurídico ( STS, Sala Primera, 625/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010; Rec. 488/2007 ]); es decir, por no haberse conducido en la celebración del negocio con la diligencia regular o normal ( STS, 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010; Rec. 1506/2006 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]).

TRIGÉSIMO.- B) Decisión de la Sección

Al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, atendido el detalle con el que se ha examinado el contenido del interrogatorio de la parte actora, único medio de prueba personal que pudo practicarse, atendido que el testigo convocado Sr. Luis Alberto alegó no recordar haber tenido intervención personal y directa en la comercialización del producto con el Sr. Leoncio , se ha de subrayar únicamente que no hay pues, constancia alguna, al margen de las meras alegaciones de la parte demandante en los escritos de contestación a la deemanda y de interposición del recurso de apelación acerca de cuál fuera el contenido real de la información verbal que se afirma proporcionada al cliente.

No se ha justificado, pese a recaer sobre la demandada la carga de la demostración, que se proporcionara a la parte actora la información documental del producto con antelación suficiente para que se la llevara a su domicilio y la leyera y examinara con detenimiento. No se ha desvirtuado, a su vez, la declaración del propio demandante acerca del desconocimiento absoluto de los aspectos más relevantes y, en especial, de los riesgos anudados a un producto de extraordinaria complejidad y bien diferente de las inversiones en depósitos que había realizado con precedencia ( interrogatorio del Sr. Leoncio , mins. 00.01.53: 00.02.01 ). De dicha declaración y de la documental aportada se desprende que el demandante era un cliente minorista, consumidor, y no existe constancia alguna de que fuera advertido con detalle de todos los riesgos potenciales de las participaciones preferentes. Conclusión de cuanto se lleva expuesto es que el actor no fue informado con el rigor necesario dada la complejidad del producto y de los riesgos que el mismo aparejaba, señaladamente cuando se toma en cuenta que el empleado de la entidad demandada consideraba que el riesgo de quiebra era «inconcebible. Cierto es que se presentó el «test de conveniencia» firmado por el demandante ( doc. 6 de la contestación, f. 176), pero de su contenido, y no constando tampocoi cuáles eran los productos contratados con anterioridad por el cliente, no se pueden extraer las consecuencias probatorias que pretende la entidad recurrente, pues no sólo no acredita que se proporcionó información adecuada a la demandante sino que ha quedado desvirtuado a través de la prueba practicada la conveniencia de este producto para la actora. No puede desconocerse que si bien la prueba del error recae sobre quien lo invoca, la carga de demostrar la suficiencia, claridad, antelación y corrección de la información legalmente exigible recae sobre la entidad bancaria demandada. En el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de una persona de edad mayor, sin conocimientos financieros, a la que la entonces «Caja Madrid» recomendó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta, sesgada e insuficiente.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- IV. «Séptima.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda»

En rigor, esta alegación resulta impropia del trámite de recurso de apelación. Este medio de impugnación se concede frente a la resolución definitiva de primer grado y, en consecuencia, se orienta a proporcionar a la parte que se considere desfavorecida por la misma la oportunidad de rebatir los pronunciamientos de la misma y no únicamente los argumentos en los que aquellos se asienten, en la medida en que si los pronunciamientos fueran procedentes y hubieran de ser mantenidos, no sería óbice a la confirmación de dicha resolución que la Sección hubiera de reemplazar por otros los razonamientos de los que se hubiera servido la resolución recurrida. Esta es la consecuencia del principio de «equivalencia de resultados» o del «efecto útil» del recurso.

Así, pues, con esta alegación la parte recurrente parece inclinada más a redargüir las alegaciones de la demanda que los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Pero eso es cometido propio del escrito de contestación a la demanda, no del recurso de apelación, señaladamente cuando la sentencia de primer grado ha resuelto acoger la pretensión de anulación por concurrencia de error que vició el consentimiento contractual emitido por el demandante. Frente a lo alegado en el motivo, acaso fruto de una lectura apresurada o desatenta, la sentencia si «deja claro» cuál es la pretensión acogida. Ya incluso desde el primer párrafo del fundamento jurídico segundo, en el cual identifica la acción ejercitada en la demanda: «.. . Entrando a conocer del fondo del asunto debe partirse que se fundamenta la demanda en la existencia de vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error, con fundamento en los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil. ..». Y en el razonamiento jurídico cuarto, párrafo primero, asimismo razona que «.. . El consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos y el artículo 1265 del Código Civil declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el artículo 1266 del mismo código que en lo relativo al error sobre el objeto señala que: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'...». Ciertamente se emplea el término del que se sirve el propio Código Civil, que no es otro que el de «nulidad», por la potísima razón de que dicho cuerpo legal es ajeno a disquisiciones y denominaciones académicas. Una lectura desapasionada y minuciosa de la sentencia de primer grado permite colegir, sin adarme alguno de incertidumbre, que la nulidad declarada obedece a «vicio en el consentimiento». La circunstancia de que este motivo haya sido calificado por la doctrina científica como constitutivo de «anulabilidad» y no de nulidad radical carece, una vez desestimada la defensa fundada en la caducidad de la acción, de trascendencia en el resultado o en los efectos del pronunciamiento jurisdiccional.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- V. «Octava.- Inexistencia de incumplimiento contractual»

Es cierto que en la demanda rectora de las actuaciones se ejercitaba con carácter subsidiario a la acción de anulación por concurrencia de vicio en el consentimiento la acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad demandada y ahora recurrente. Ahora bien, se ha de significar que el examen de esta pretensión requería tanto en la primera instancia, como igualmente precisa en la presente alzada, la previa desestimación de la acción fundada en la concurrencia de vicio en el consentimiento. El acogimiento de esta última como evidencia inequívocamente la sentencia recaída, unida a la procedencia de confirmar el acogimiento de la acción ejercitada en la demanda, apareja (sobre deber insistirse en el radical incumplimiento por la demandada recurrente de las obligaciones de información que le venían legalmente impuestas) la vacuidad del análisis de esta alegación.

TRIGÉSIMO TERCERO.- VI. «Novena.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia»

Idéntica suerte adversa ha de seguir la petición, que sin argumentación en los motivos del recurso, formula la recurrente a propósito de la condena de la demandada al pago de las costas de las dos instancias, al menos por las dos razones siguientes: a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia; y, b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

TRIGÉSIMO CUARTO.-En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

TRIGÉSIMO QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid en fecha 4 de junio de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1038/2013 PROCEDE:

1.º CONFIRMARla expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0607/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe