Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 494/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0024511

Recurso de Apelación 494/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Juicio Verbal 589/2012

Apelante/Demandante/Demandado: DON Fabio

Procurador: Don Francisco de Paula Martín Fernández

Apelada/Demandante/Demandada: DOÑA Vicenta

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 589/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, Dº. Fabio , representado por el Procurador Dº. Francisco de Paula Martín Fernández.

De otra como apelada, Dª. Vicenta , sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SRA. REVUELTA DE ANICETO EN NOMBRE Vicenta CONTRA Fabio Y EN CONSECUENCIA ESTABLECER COMO MEDIDAS DEFINITIVA:

1.- LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR DE EDAD A LA MADRE, PERO EJERCIENDO CONJUNTAMENTE AMBOS PADRES LA PATRIA POTESTAD.

2.- COMO RÉGIMEN DE VISITAS EL PADRE, EN CASO DE DESACUERDO DE LOS PROGENITORES, ESTARÁ EN COMPAÑÍA DE SU HIJO LAS TARDES DE MARTES Y JUEVES DESDE LA SALIDA DEL COLEGIO HASTA EL DÍA SIGUIENTE EN QUE SERÁ LLEVADO AL COLEGIO Y FINES DE SEMANA ALTERNOS DESDE LA SALIDA DEL COLEGIO EL VIERNES HASTA EL LUNES EN QUE SERÁ LLEVADO AL COLEGIO. ADEMÁS EL PADRE, EN CASO DE DESACUERDO DE LOS PROGENITORES, ESTARÁ EN COMPAÑÍA DE SU HIJO, MITAD DE VACACIONES DE VERANO SEMANA SANTA Y NAVIDAD ELIGIENDO PERIOODO EL PADRE LOS AÑOS IMPARES Y LA MADRE LOS PARES.

4.- PARA EL CAPÍTULO DE ALIMENTOS EN FAVOR DEL HIJO MENOR, EL PADRE ABONARÁ A LA MADRE POR MESES ANTICIPADOS Y DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DÍAS DE CADA MES LA CANTIDAD MENSUAL DE 200 EUROS. ESTA CANTIDAD SERÁ ANUALMENTE ACTUALIZADA CON EFECTOS DESDE EL UNO DE ENERO CONFORME A LAS VARIACIONES DEL IPC QUE MARQUE INE U ORGANISMO QUE LO SUSTITUYA. LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS NECESARIOS Y AQUELLOS EN QUE LOS PROGENITORES ESTÉN DE ACUERDO SERÁN DE CUANTA DE AMBOS POR MITAD.

5.- COMO GARANTÍA DE ABONO DE LA PRESTACIÓN DINERARIA ESTABLECIDA, EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDADO SE ADOPTARÁN LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PERTINENTES

No ha lugar a determinar en el presente trámite ninguna otra medida.

No procede expresa imposición de las costas procesales .

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE días desde su notificación PREVIO DEPOSITO PREVISTO EN LA DISPOSICION ADICIONAL 15 DE LA LOPJ MEDIANTE INGRESO EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Fuenlabrada.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Fabio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Vicenta , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Fabio , demandado a su vez demandante en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Leopoldo , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 21 de mayo de 2.013, interesando de la Sala le sea atribuida la custodia del niño, o, subsidiariamente, se establezca compartida alternativa, en cada caso en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito con fecha de presentación 25 de julio de 2.013, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido.

SEGUNDO.- Al ir referido el recurso a la custodia de un menor de edad, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Leopoldo , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, cuando en la misma, en méritos al amplio sistema de comunicaciones paternofiliales que se instaura, en el que se contemplan fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes al inicio de la jornada escolar, dos intersemanales con pernocta, así como mitades vacacionales, se hace reparto equitativo del tiempo disponible del niño entre uno y otro progenitor, ambos corresponsables respecto de él y con el mismo grado de implicación directa en su crianza, sin que incumban a la custodio superiores derechos de los que ostente el apelante en los tiempos en los que con el menor le corresponde el contacto.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, fruto de la absoluta inmediación, de la que solo participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 20 de mayo de 2.013, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes.

Se ha emitido en el supuesto sometido a nuestra consideración informe pericial psicosocial a 7 de mayo de 2.013, por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en el acto de la dicha vista, y que obra a los folios 343 a 352 de autos, siendo en definitiva lo que se recomienda en el mismo como lo más beneficioso a este menor, el mantenimiento del reparto del tiempo de Leopoldo entre uno y otro progenitor que en la práctica se llevaba a cabo, y es precisamente lo que se hace en la disentida, cualesquiera que sea la denominación que se la quiera dar a la medida.

Dª. Daniela , Psicóloga que suscribe meritado dictamen, en el curso de la vista, según se comprueba mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto, puso de manifiesto que con independencia de a que progenitor le fuera atribuida la guarda, el padre iba a seguir aportando a Leopoldo lo mismo que ahora, que el menor ya tenía asimilado los días a permanecer con uno y otro, y que, si bien era Dº. Fabio muy favorable a la custodia compartida alternativa, su deseo no era otro que restringir las visitas con la madre, aún cuando el mismo se daba cuenta de que en todo caso el tiempo del niño tenía que quedar repartido tal y como se venía haciendo.

El propio Dº. Fabio en su interrogatorio puso de manifiesto su conformidad con el reparto existente del tiempo de Leopoldo entre cada litigante, dando cuenta de la ausencia de incidencias, siendo lo único que aducía la demanda del niño de permanecer con el padre en mayores espacios temporales.

En estas circunstancias, no alegándose siquiera perjuicio o perturbación que para Leopoldo derive de la permanencia con su madre, ni evidenciándose irregularidad alguna, y quedando descartada falta de adaptación a la actual dinámica de organización temporal y trauma aparente, por estrictas razones de prudencia, consideramos procedente mantener el pronunciamiento de instancia, sin perjuicio de que en un futuro más o menos próximo, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , si resultara una voluntad firme, decidida y madura en Leopoldo de convivir con el padre, pueda accederse a la pretensión de este, de evidenciarse beneficioso al menor y a su bienestar emocional, dado que en efecto se detecta que el proyecto de custodia materno no es concordante con las necesidades afectivas expresadas por el niño en sentido paterno, así como que es escasa en ella la seguridad en la aplicación del estilo educativo, sumado a la mayor implicación de Dº. Fabio en la atención personalizada de Leopoldo .

Reconocemos desde luego en este progenitor plena capacidad, aptitud e idoneidad para ejercer responsablemente cuantas funciones conlleva la guarda, pero ello no aboca sin más a estimar el recurso, ni en motivo principal ni en el subsidiariamente deducido, cuando el interés del hijo aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo de permanencia con uno y otro progenitor, con independencia de la denominación que quiera darse a la medida, cuando en la práctica, Leopoldo , en el devenir diario de su vida, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en reparto y distribución de espacios cronológicos adecuados para él, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin que veamos la necesidad de recurrir por ahora a otras medidas drásticas, por las razones expuestas precedentemente, principalmente por el grado de adaptación del niño a la actual situación, en evitación de que con un cambio, pueda resentirse el grado de estabilidad de que hoy goza, y cuando en la madre no consta tampoco desajuste, patología ni rasgo anómalo.

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en su escrito de fecha 31 de enero de 2.014, de oposición al recurso, solicita su desestimación, por entender, sin duda, que la custodia materna, ampara suficientemente los intereses superiores de Leopoldo .

La desestimación de la solicitud de guarda tanto principal como subsidiaria, hace decaer por derivación cuantas a una y otra hubiere podido anudar el recurrente, sin que respecto de ellas, proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Fabio frente a la sentencia de 21 de mayo de 2.013, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales nº. 589/2.012 seguidos entre aquel y Dª. Vicenta , ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de los de Fuenlabrada, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0494- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe