Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 53/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00050/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 53/2015
JUICIO MEDIDAS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Nº 1328/2012
JUZGADO DE 1ª Instancia e Instrucción nº. 2 de San Javier
D. Matias M. Soria Fernández Mayoralas
D. Jose Francisco López Pujante
D. Rafael Ruiz Giménez
Iltmos. Sres. Magistrados
SENTENCIA Nº. 50/2015
En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de marzo de dos mil quince
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Medidas sobre hijos
Extramatrimoniales nº 286/2011 -Rollo nº 53/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº.2 de San Javier, entre las partes: como parte actora Dª. Nicolasa ,
representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Francisco Javier Berenguer López y asistido/
a por el/la letrado/a Sr./Sra. Fernández Sánchez, y como parte demandada, D. Constantino , en rebeldía
procesal. En esta alzada actúa como apelante el demandado, representado/a por el/la Procurador/a de los
Tribunales D./Dª. Pedro Javier Pujol Egea y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Catalán Ramos; y como
apelada la demandante, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Rafael Varona Segado
y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Delicado Oliva; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 2 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el nº 286/2011, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Nicolasa , representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López contra D. Constantino , debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas...' Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Admitido a trámite, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de marzo de 2015 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Motiva el demandado su recurso de apelación, en primer lugar, alegando 'Infracción de los arts 103.1ª, en relación con el art. 3.1 y concordantes del Código Civil , así como con el Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , con los puntos 1 y 4 del Art. 39 de la Constitución Española y los concordantes de la Convención Internacional de los derechos del niño'. Así, para justificar su petición de modificación del régimen de visitas progresivo y condicionado fijado en primera instancia y se acuerde en esta alzada 'un régimen de visitas a favor de mi principal, consistente en tener con él a sus hijos la mitad de las vacaciones de invierno, primavera y verano', a tal fin, decimos, alega que el régimen de visitas progresivo y condicionado resulta de imposible cumplimiento para el apelante habida cuenta de su precaria situación económica, teniendo en cuenta que su domicilio está en Huesca 'a centenares de kilómetros de distancia '.

En segundo lugar, alega 'Infracción de los arts. 92, último párrafo, 146 y concordantes del Código Civil ', por entender que ' la pensión de alimentos decretada en la sentencia que se recurre no se ajusta su cuantía al caudal de mi representado, cuya situación económica raya la indigencia, de suerte que la cantidad de NOVENTA EUROS POR HIJO, CIENTO OCHENTA EUROS en total es, a juicio de esta representación, la que se ajusta a la situación económica real de mi patrocinado' .

Frente a tal petición, el Ministerio Fiscal muestra su oposición. La parte demandante no formuló oposición.

Segundo. - Resultando evidente que el régimen de visitas se fija en favor o beneficio de los menores cuyos intereses priman sobre el particular de los padres, la petición de modificación del régimen de visitas establecido en primera instancia debe decaer, dando por reproducidas las acertadas e imparciales consideraciones efectuadas por la Juez 'a quo' que no han sido desvirtuadas por el apelante. Así, en su fundamento de derecho cuarto, se dice que 'el demandado...manifiesta que, al vivir lejos, concretamente en Huesca, le gustaría ver a los menores 'en periodo vacacional por supuesto al principio poco a poco puesto que llevo muchos años sin verlos y para ellos no quiero que sea traumático y me gustaría traerlos a Huesca a veranear'. Por lo que el propio Sr. Constantino reconoce que lleva mucho tiempo sin ver a sus hijos, siendo por tanto perjudicial para los menores pasar los periodos vacacionales enteros con él, sobre todo para Modesto que sólo cuenta con 8 años...las veces que los menores han visto a (su padre) el demandado ha sido porque la actora se los ha llevado, lo cual ha ocurrido pocas veces, entre los años 2006 y 2011, como indicó la Sra. Nicolasa , implica que el menor apenas haya tenido relación con su padre '.

En definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias paterno-filiales referidas, el derecho que ostenta el padre a elegir su lugar de residencia, la evidente imposibilidad de obligar a la madre a trasladarse junto con sus hijos de Murcia a Huesca, la distancia existente entre ambos municipios y la precaria situación económica del padre; resulta improcedente fijar 'ab initiio' el régimen de visitas que se solicita en segunda instancia, sin perjuicio, claro está, de que pudiera alcanzarse 'a posteriori' tras cumplirse el régimen de visitas progresivo y condicionado establecido en primera instancia que en ningún caso puede considerarse 'ilícito' sino ajustado al 'favor filii' y a las concretas circunstancias personales y familiares concurrentes.

Tercero .- Respecto de la segunda pretensión, de signo económico, dirigido a conseguir una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia; puede constatarse como en primera instancia se fijó una pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos menores en cuantía de 125 #/mes (250 #/mes) cantidad que se ampliará a 200 #/mes para cada hijo (400 #/mes) cuando el padre consiga un trabajo. Frente a tal decisión, el padre solicita que se fije una cuantía de 90 #/mes para cada uno de los dos hijos (180 #/mes), solicitando, igualmente, que se elimine la previsión consistente en un aumento de la cuantía (hasta 200 #/ mes) condicionado a que el apelante encuentre un trabajo.

La pretensión actuada en la apelación encierra una reducción de 35 #/mensuales por cada hijo.

Ciertamente, consta acreditado en juicio la precaria situación económica que padece el padre. Pero tal circunstancia ya fue valorada en primera instancia por la Juez 'a quo' para fijar la cuantía de la pensión alimenticia, incluso por debajo de la cifra de 150 #/mes considerada como el mínimo vital al que debería hacer frente cualquier progenitor: '...no trabaja ni recibe prestación por desempleo ni subsidio alguno...pero sí que recibe ayuda de la fundación Cruz Blanca...mientras que la actora sólo cobra una pensión de 483,22 #...'. Y por el apelante, que en la actualidad cuenta con 42 años, no se ha alegado ni probado en segunda instancia la concurrencia de circunstancias económicas que conlleven la reducción solicitada de 35 #/mes por cada uno de los dos hijos (70 #/mes).

Respecto de la previsión de aumento de la pensión alimenticia en 75 #/mes para cada uno de los dos menores condicionado a que 'el Sr. Constantino trabaje o mejore su fortuna' , recoge un eventual aumento que, ciertamente, no resulta significativo (de 125 #/mes á 200 #/mes) y tiene su razón de ser en la efectividad de una mejora de la precaria capacidad económica del apelante que constituye el criterio fundamental para su fijación. Por consiguiente, no procede estimar la petición de supresión de tal condicionante sin perjuicio, claro está, de que cualquiera de las dos partes puedan acudir al procedimiento de modificación de medidas para el supuesto de que el eventual trabajo o la posible mejora de fortuna del Sr. Constantino debiera conllevar un incremento mayor o menor de 200 #/mes para cada hijo menor.

Cuarto .- En cuanto a la condena en costas, constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- entre otras sentencias de 23 de marzo de 2010 , 31 de mayo de 2011 , 5 de junio de 2012 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales; por lo que tampoco proceda la condena en costas en cuanto a las ocasionadas en la primera instancia; por lo que procede estimar el recurso en cuanto a este concreto pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier en los autos nº.

286/2011, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma; sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada (Rollo nº. 53/2015) .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.