Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 473/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00050/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 473/15

NÚMERO 50

En OVIEDO, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 473/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 962/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Oviedo, promovido por CLINICA ASTUR S.L., demandado en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE OVIEDO , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo en su integridad, la demanda interpuesta por 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUMERO NUM000 DE OVIEDO', contra 'CLÍNICA ASTUR, S.L.', y, en su virtud,

1). Condeno a la compañía demandada a retirar el aparato de aire acondicionado objeto de litigio y a reponer la zona común afectada a su situación primitiva.

2). Impongo a la interpelada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de febrero de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad y en consecuencia condena a la demandada 'Clínica Astur S.L' a 'retirar el aparato de aire acondicionado objeto del litigo y a reponer la zona común afectada a la situación primitiva'.

Recurrida la sentencia por 'Clínica Astur S.L', dos son los motivos del recurso, de un lado en cuanto al fondo muestra su discrepancia con la valoración jurídica del juzgador de instancia, considerando que la instalación realizada del aparato de aire acondicionado, en un patio interior del edifico, reúne los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para considerarla procedente. Subsidiariamente, de no admitirse esa alegación, y mantenerse la estimación de la demanda, entiende que, en el caso de autos concurren dudas fácticas y jurídicas suficientes como para hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC y no hacer especial imposición de costas.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los motivos del recurso, la resolución de la apelación exige partir de los siguientes presupuestos fácticos.

El edificio de la comunidad de propietarios demandante consta de dos patios interiores, según se desprende del plano que figura al folio 166 de los autos, entre otros. En uno de ellos la entidad apelante ha procedido a colocar una rejilla fija como se observa en la primera de las fotografías de la página 168, y en el otro ha colocado un aparato de aire acondicionado tipo 'Splits partido', folio 169. Así las cosas y aunque los términos de la demanda puedan no ser todo lo precisos y claros que sería de desear, parece que la pretensión de la comunidad actora viene referida a ambos patios y a las instalaciones realizados en ellos. Así cabe deducirlo de las actas de la comunidad unidas a los autos y en las que consta que el tema de las obras realizadas en la fachada, en relación con aparatos de aire acondicionado de la demanda era cuestionado desde el año 2.007, fechas en las que aún no había colocado el tipo Splits partido.

Por su parte la sentencia de instancia al condenar a reponer la zona común a su situación primitiva parece estar pensando en los dos patios, ya que ninguna distinción hace al efecto, por más que luego se centre en el tipo Splits. En consecuencia el recurso se interpone contra la resolución en su conjunto y referido a las obras realizadas en ambos patios.

TERCERO.-El examen de las actuaciones de instancia nos lleva a la estimación parcial del recurso debiendo diferenciar entre las instalaciones realizadas en uno u otro patio interior.

En primer lugar y por lo que se refiere a la instalación tipo 'Splits partido' del compresor, según se desprende del informe pericial aportado por el apelante exige un dispositivo del condensador que ha de instalarse en la fachada. Además, precisa de un conducto de aire de 125mm de diámetro, en tubería de PVC y unas conexiones frigoríficas que intercomunican el splits interior y el evaporador exterior, formado por dos tubos de cobre bajo coquilla aislante de unos 2/3 cm el conjunto. A fin de realizar la instalación fue necesario llevar a cabo unos taladros en la citada fachada (del patio interior) de 125mm de diámetro para el tubo de PVC y 3 cm de diámetro para los tubos frigoríficos. Además la instalación eléctrica preciso de un taladro de 1 mm y colocar una caja estanca.

En definitiva nos encontramos ante la ejecución de una instalación que ha precisado actuar sobre elementos comunitarios cual es la fachada del inmueble, sin olvidar que la colocación en dicha fachada de la parte exterior del aparato implica una modificación de la configuración de la misma. Alteraciones para las que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo el acuerdo unánime de la comunidad y si bien es cierto que en determinados casos ha podido apuntar hacia un criterio más flexible, con la finalidad de facilitar el acceso de los propietarios a avances tecnológicos, no es menos cierto que ha establecido una diferenciación según que la colocación de esos aparatos no precise de obras de perforación, ya que si éstas no son necesarias no afectarían a elementos comunes, de lo contrario, bien por precisar esas actuaciones en elementos comunes o porque la instalación del aparato pueda resultar molesta o perjudicial para los demás propietarios se exigiría ese consentimiento, en tal sentido sentencias de 26 de noviembre de 1.990 , 24 de febrero de 1.996 22 de octubre de 2.008 .

En el caso de autos la entidad apelante reconoce no haber solicitado la autorización de la comunidad, al considerar suficiente con la conversación mantenida con el entonces administrador del edificio y valorar además que el título constitutivo de la propiedad le autorizaba para ello.

En cuanto a la supuesta aprobación del administrador de la comunidad no le exime de la obligación de solicitar la autorización de ésta. El administrador no puede arrogarse las facultades de la junta de propietarios. En cuanto al título constituido en el que se dice: 'De igual modo el propietario o propietarios del predio número CINCO (este es el predio de los apelantes) planta primera alta, podrán destinar la finca a cualquier actividad económica lícita dentro de los establecidos en las condiciones de uso compatible s en la ordenanza RC (Edificación Residencial Cerrada), siempre que se obtengan las licencias preceptivas y se cumplan las normativas sobre policía sanitaria, actividades molestas, insalubres o peligrosas y demás aplicación. Y además podrán colocar en sus respectivas puertas al pasillo de acceso de las escaleras del edifico, un rótulo indicativo de su nombre o actividad profesional o económica, así como igualmente en el exterior del portal del edificio del que forma parte...'. Visto el redactado de esa cláusula todo apunta a que nos hallamos ante un título 'ad hoc'. El promotor del inmueble, con miras a la venta a los demandados del departamento que estos ocupan y su posible ulterior destino al establecimiento de un negocio, otorgan el título constitutivo de la Propiedad Horizontal el 14 de abril de 2.004 y venden a los apelantes el 28 de junio de 2.004. Precisamente por esa razón en el apartado 4 d) se les permite: 'utilizar elementos comunes, incluso patios, paredes, muros, techumbres, huecos de escalera y exterior de fachada, excepto por delante de huecos o ventanas y siempre que ello fuera técnicamente posible para pasar conducciones de energía, servicios, comunicaciones, desahogos, chimeneas para humos o ventilación o cualquier otra conducción o antena útil, procurando en todo momento, siempre que ello sea posible, pasar dichas conducciones por las paredes de los patios de luces'.

Este tipo de cláusulas introducidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal, si bien pueden ser admisibles, en particular si se introducen cuando aún no se ha producido la adquisición por los distintos propietarios de los predios susceptibles de aprovechamiento independiente y constan inscritas en el Registro de la Propiedad, no dejan de suponer una modificación al régimen legal en materia de propiedad horizontal a cuyo tenor cualquier actuación de uno de los copropietarios que afecte a elementos comunes y de forma especial si lo es a la configuración exterior del edificio y seguridad estructural exige el consentimiento unánime de todos ellos, deben interpretarse de forma restrictiva, en términos literales limitando dicha facultad a los supuestos concretos y expresamente previstos. Y así con arreglo a dicha cláusula pueden encontrar coberturas la instalación eléctrica realizada por la apelante e incluso los tubos de desagüe del condensador. No cabe entender 'pasar conducciones' como un paso momentáneo, esporádico, sino que ese paso ha de interpretarse como lugar de paso hasta el destino final. Y así, si lo que se hubiera instalado en el inmueble ocupado por la entidad demandada hubiera sido un establecimiento de restauración que precisase una evacuación de humos, los tubos necesarios para la instalación hasta superar la cubierta podrían haber pasado por el patio de luces y quedar adosados a la pared. . Así pues, la instalación eléctrica y tubos de desagüe ubicados en uno de los patios de luces del edifico encuentran cobertura en las cláusulas del título anteriormente transcritas, no así la parte exterior del aparato que se aprecia en la fotografía, instalación que además no deja de producir molestias por ruidos a los demás propietarios del edifico. Instalación fija que ha de ser retirada de la fachada en los términos recogidos en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la rejilla que se aprecia ha sido colocada en el otro patio interior del edifico, debe rechazarse la demanda. Dicha colocación supone una incidencia mínima e irrelevante en el conjunto de la fachada, queda amparada por el apartado 4 d) anteriormente transcrito. A ello hemos de añadir que no es esa la única rejilla que hay en esa fachada pues en ella se ubica la que sirve de desahogo y evacuación de los garajes de superiores dimensiones y otra perteneciente a un piso superior. En esas circunstancias el pretender la retirada de una rejilla que nula incidencia tiene en la configuración exterior del inmueble ni afecta a su seguridad estructural en tanto se consiente otras de análoga naturaleza no deja de ser una actuación abusiva de la comunidad que no encuentra cobertura legal.

CUARTO.-La parte apelante también recurre el pronunciamiento en materia de costas de la instancia, motivo de apelación que se estima y es que las dudas existentes acerca de la procedencia de la instalación realizada, en particular a la vista de las cláusulas recogidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal anteriormente transcritas, pudieron inducir a la entidad demandada a pensar la existencia de cobertura en su actuación, justifica hacer uso de la facultad recogida en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC , así como tampoco de la apelación por aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CLÍNICA ASTUR SL,contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 962/2.014. Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de mantener la condena de la demandada CLINICA ASTUR SL a retirar el aparato extractor que se observa en la fotografía 169 de los autos. En todo lo demás se revoca la sentencia de instancia, desestimando la demanda en los demás extremos. No se hace especial imposición de costas de ambas instancias.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.