Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 514/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 514/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1013/13

Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 50

Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 514/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 1013/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Doña Flora y Doña Julieta , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Flora y Dª. Julieta contra CATALUNYA BANC SA., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de compraventa para la adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES de fecha 5 de abril de 2005 y los posteriores fruto de la aceptación de la herencia (Contrato 20130283013000042319) y en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, SA a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo a favor del actor: la resultante de la devolución por los actores del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es, 88.057,69 EUR, distribuido en 56.036,92 EUR a Dª. Flora y 32.020,76 EUR a Dª. Julieta , con sus intereses legales desde la formalización de las órdenes de compraventa y con expresa imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon las demandantes, Doña Flora y Doña Julieta , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA), demanda en la que solicitaban que se declarase la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes, de fecha 5/4/05 (contrato NUM000 ; Contrato NUM001 ), y los posteriores, fruto de la aceptación de herencia (Contrato NUM002 ), habidos entre las partes, condenando a la demandada, dejándolos sin efecto y reintegrándose mutuamente (y compensándose) todos los importes recibidos derivados de dichos contratos, correspondiendo recibir a las demandantes un importe total de 88.057,69 ? de principal, 56.036,92 ? a la Sra. Flora , y 32.020,76 ? a la Sra. Julieta , los cuales deberán disminuirse en los importes que la entidad financiera acredita haber abonado de intereses. Solicitó también la condena al pago del interés legal del importe que resulte a percibir de mi representada desde la firma de los contratos en fecha 5/4/05 hasta su completo pago, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. En fecha 17 de marzo de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona estimando la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Una participación preferente de Caixa Cataluña Preferential Issuance Ltd es un título valor, por lo que hay que separar las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título, la compraventa del título valor; 2º Por tanto, el contrato sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el de compraventa de los títulos valores, el contrato por el que en 2005 la parte actora pagó 110.000 ? por 110 títulos de participaciones preferentes serie A de Caixa Cataluña Preferential Issuance Ltd, y sólo respecto de éste se podría pedir la nulidad, pero no se puede pedir la nulidad del título valor mismo; 3º Este contrato de compraventa del título valor se consuma con el pago del precio y la entrega de los títulos desde el año 2005, es decir, se perfecciona y consuma en el mismo momento sin que exista ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos. La sentencia recurrida se equivoca porque considera celebrado un contrato complejo y de tracto sucesivo, confundiendo el negocio jurídico celebrado (compraventa) con su objeto (un título valor de participación preferente), por lo que la acción para reclamar la nulidad de la compra por vicio del consentimiento ex art. 1301 CC , le habría caducado al comprador, porque no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, razón por la cual solicita que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes (por error, dice, deuda subordinada) suscrito en 2005 (por error dice 2004) que fue planteada en la contestación a la demanda; 4º Siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, siendo así que los apelados poseyeron la propiedad de dichos títulos durante 10 años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, estando publicada y registrada por la CNMV la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones y pudiendo haber sido consultada. A este respecto, entiende la recurrente infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por establecerse en la sentencia la falta de prueba acerca de la información proporcionada, cuando en la audiencia previa inadmitió el juzgador la prueba testifical que proponía la demandante, a quien incumbía la carga de la prueba, para probar el error en el consentimiento y la falta de información. Solicita la recurrente que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 10 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado. Además, añade, debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, se declara probado en la instancia que en las órdenes de compra de participaciones preferentes (por error se indica obligaciones de deuda subordinada), la demandante suscribió declarando conocer el significado y trascendencia de dicha orden; y 5º Solicita la parte recurrente la no imposición de las costas por entender que concurren dudas de derecho motivadas por diferentes interpretaciones de los Tribunales en relación con la caducidad.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Se explicaba en la demanda, y fue admitido por la parte demandada, constando debidamente acreditado, que:

1º El 5/4/05 se suscribió entre Doña Flora , Doña Julieta y Don Anibal , por un lado, y la demandada CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA) por otro, contrato de cuenta de valores NUM000 .

2º El 5/4/05 su suscribió entre Doña Flora y Doña Julieta , por un lado, y la demandada por otro, contrato de cuenta de valores NUM001 .

3º El 5/4/05 su suscribió por Doña Flora , Doña Julieta y Don Anibal , orden de suscripción de 120 títulos de participaciones preferentes serie A Cataluña Preferential Issuance Limited, nominal 1.000 ?, por importe de 120.000 ?.

4º El 5/4/05 su suscribió por Doña Flora y Doña Julieta , orden de suscripción de 120 títulos de participaciones preferentes serie A Cataluña Preferential Issuance Limited, nominal 1.000 ?, por importe de 120.000 ?.

5º En fecha 19/9/07 falleció Don Anibal , otorgándose el 15/2/08 escritura pública de aceptación de herencia y adjudicación, ante el Notario de Sabadell Don Enric Ruiz de Bustillo Pont. Consecuencia de dicho fallecimiento, el contrato del que era cotitular el Sr. Anibal , más arriba referido (terminado en 36015) por importe de 110.000 ?, sufre la siguiente modificación: a) Imposición de 36.000 ? (un tercio), a nombre del Sr. Anibal , se transforma en el contrato NUM003 , cuya titular es la Sra. Flora ; y b) El resto, 74.000 ?, dos tercios, quedan incorporados al contrato más arriba indicado cuya numeración termina en 36103, del que son titulares la Sra. Flora y la Sra. Anibal .

Entre los años 2008 y 2010, se procedió por la parte demandante, en distintos momentos, a la venta de parte de las participaciones preferentes.

6º En fecha 21/6/13 se procedió por las demandantes a la venta de las acciones, previamente canjeadas por acciones de la propia entidad como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB (BOE 11/6/13), al Fondo de Garantía de Depósitos, abonándose 11.973,83 ? por los 36 títulos (de importe nominal 36.000 ?) que quedaban sin vender del contrato terminado en 42319, a nombre de la Sra. Flora , y abonándose 31.958,47 ?, por los 96 títulos (de importe nominal 96.000 ?) que quedaban sin vender del contrato terminado en 36103, a nombre de la Sra. Flora y la Sra. Julieta . De estas cantidades, reclamó la parte actora, la diferencia, es decir, 24.016,16 ? en cuanto al primer contrato, y 64.041,53 ? en cuanto al segundo, correspondiendo a la demandante Sra. Flora , la cantidad de 56.036,92 ? (al ser titular de dos contratos), y a la Sra. Julieta , la cantidad de 32.020,76 ?.

Se hace constar en la sentencia recurrida, y no resulta controvertido, que, en cuanto al Perfil de las demandantes, 'La Sra. Flora tenía a la contratación, 86 años de edad, con un 76% de disfunción reconocida necesita de ayuda o cuidadoras para desarrollar los actos cotidianos de la vida. La Sra. Julieta tenía 65 años de edad, cobra pensión por viudedad y discapacidad, que la tiene reconocida en un 66% por trastorno paranoide de la personalidad, han sido junto al Sr. Anibal , el marido o padre fallecido, clientes de toda la vida de la entidad demandada, además, en esta operación invirtieron los ahorros de toda la vida que disponían en cuenta a plazo fijo, hecho fáctico aseverado por la actora y no puesto en duda por la demandada...'.

En cuanto a lo que la sentencia denomina 'Correlación perfil e información suministrada', se dice lo siguiente: 'Pues bien, si dicho producto no es aconsejable conforme al perfil de la Sra. Flora y de la Sra. Julieta , clientes-consumidores bancarios, teniendo en cuenta que la tratarse de un consumidor merece una mayor protección, no es menos cierto que en estas condiciones desconocían la Sra. Flora y la Sra. Julieta lo que estaba contratando o si aquello era una inversión segura o se trataba de una inversión en recurso propios de la entidad bancaria, es decir, la Sra. Flora y la Sra. Julieta creían erróneamente que estaba contratando un producto que si bien le producía un rendimiento satisfactorio en modo alguno percibía que no pudiera obtener su liquidez o que pudiera perder todo el capital invertido, ya que en estas condiciones si así se hubiera plasmado o informado, difícilmente hubiera respondido al perfil económico de la Sra. Flora y la Sra. Julieta , ya que para un inversor conservador no es razonable que invierta en un producto de alto riesgo...'.

La sentencia de instancia rechaza la excepción material de caducidad alegada por la parte demandada, afirma que el producto contratado, las participaciones preferentes, es complejo y de riesgo elevado, y considerando acreditado el perfil conservador de las demandantes y el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada, estima totalmente la demanda, por entender que existió error en el consentimiento prestado por aquéllas.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Se va a proceder al análisis conjunto de los motivos primero, segundo y tercero, que confluyen en la alegación por la parte recurrente de la excepción material de caducidad de la acción.

Sobre esta cuestión ya dijimos en sentencia de esta Sala de 2/6/15 (Rollo 643/13 ) lo siguiente:

'Alega la recurrente que una participación preferente es un título valor, de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, constituida en las islas Caimán, que realizó una emisión de participación preferentes, al amparo de lo previsto en el artículo 10 y concordantes de la Ley de sociedades en las islas Caimán y los estatutos de las emisoras y la colocación de su emisión se realizó en el mercado español con sujeción a lo dispuesto en la Ley de mercado de valores, al Real Decreto 291/1992, Orden Ministerial de 12 julio de 1993 y circular 2/1999 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, siendo el período de suscripción de la emisión hasta el 29 octubre 1999 y, a partir de ese momento, quien quería adquirirlos debería hacerlo en el mercado secundario. Y no puede cuestionarse ni la validez de la emisión y por ende de los títulos en sí mismos para lo que no sería competente el Juzgador de instancia, debiendo distinguirse entre obligaciones que hacen del título mismo (pago de cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor.

Sigue diciendo el apelante que el contrato celebrado entre las partes era de compraventa, confundiendo la sentencia el negocio jurídico celebrado con el objeto de negocio pues no se pide la nulidad del título mismo, y consideraba de conformidad con el artículo 1445 del Código Civil que la perfección de la compraventa se produjo con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio y la consumación se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos, esto es desde 2003 al año 2008, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del negocio de transmisión, que, por lo tanto, ni había tracto sucesivo y el emisor, que no es la demandada, pagó a los tenedores en cada momento los dividendos comprometidos y dicha obligación nace de la emisión del título valor y no de la compraventa del título. Citaba diversas sentencias de Audiencias Provinciales que consideraban que debía estimarse la excepción de caducidad en relación de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes.

Vistas las alegaciones de Caixa Catalunya, éstas no responden más que a intentar desligar el contrato de adquisición de los títulos valores con las obligaciones dimanantes de dicho título que atribuye a una emisora distinta. Al respecto debe decirse que las alegaciones sobre la emisión por parte de Caixa de Catalunya Preferential Issuance Limited de participaciones preferente serie A y B, nula trascendencia tienen, pues ni se discute su emisión ni la legalidad de las mismas. Y además, en este caso la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en los documentos obrantes a los folios 271 y 273, que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ld, la emisora, era una filial al 100% de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

Ya avanzamos que este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

Y para determinar el momento de la consumación del contrato, debemos acudir a la doctrina contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el error invalidante de su consentimiento hasta el momento en que pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- de la emisora, pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados y que se plasma en el escrito dirigido a atención al cliente de la entidad demandada (folio 158)...'

En el caso de autos, por tanto, tratándose del tipo de contratos que el Tribunal Supremo ha calificado de negocios jurídicos complejos, el inicio del plazo de caducidad debe situarse en el momento en el que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente, momento que, en nuestro caso, no es otro que los últimos meses del año 2012, cuando las demandantes comienzan a efectuar reclamaciones a la demandada, y, más en concreto, la carta fechada el 7/12/12 y recibida por la demandada el 10/12/12 (documento nº 20 acompañado a la demanda), en la que se solicita el reintegro total del valor de las participaciones preferentes. Ese 'conocimiento' debe situarse, por tanto, en el mes de diciembre de 2012, por lo que, llevando la demanda fecha de 25/10/13, en modo alguno puede entenderse transcurrido el plazo de cuatro años a que nos venimos refiriendo. Por todo lo cual, deben rechazarse los motivos de la parte recurrente.

CUARTO.- Deber de información.

Como cuarto motivo del recurso alega la parte recurrente que siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, siendo así que las demandantes poseyeron la propiedad de dichos títulos durante 10 años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, estando publicada y registrada por la CNMV la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones y pudiendo haber sido consultada. En relación con el deber de información, entiende la recurrente infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por establecerse en la sentencia la falta de prueba acerca de la información proporcionada, cuando en la audiencia previa inadmitió el juzgador la prueba testifical que proponía la demandante, a quien incumbía la carga de la prueba, para probar el error en el consentimiento y la falta de información. Solicita también la recurrente que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 10 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado. Además, añade, debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, se declara probado en la instancia que en las órdenes de compra de participaciones preferentes (por error se indica obligaciones de deuda subordinada), la demandante suscribió declarando conocer el significado y trascendencia de dicha orden.

Comenzando con la carga de la prueba del deber de información, conviene aclarar que, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a las ahora demandantes acerca de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii). No solo por aplicación de las normas que disciplinan la carga de la prueba, párrafo último del artículo 217 LEC ('Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'), con arreglo a las cuales es la parte demandada quien en mejor situación está para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación, sino porque así lo ha entendido también a jurisprudencia, que ha sido rigurosa en esta materia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

También resulta dicha carga probatoria de la correcta aplicación de la normativa vigente en la fecha de las órdenes de compra, pues aun cuando las órdenes de compra de autos son anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, con anterioridad, en aquéllas fechas ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes:

1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº. 320/2012 ), dijo que: 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

En otro orden de cosas, como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

La parte demandada en su escrito de recurso tampoco combate los argumentos de la sentencia de instancia en virtud de los cuales ésta concluye que no se proporcionó información a los demandantes. La indicada sentencia concluye, y no ha sido combatido en apelación, que las participaciones preferentes son un producto complejo y de riesgo elevado, y que las demandantes eran clientes minoristas de perfil conservador, constando en autos, efectivamente probado, que la demandante Sra. Flora , tenía en la fecha de los contratos, 86 años edad, y un 76% de discapacidad reconocido con efectos desde el día 21/11/07, y la demandada, Sra. Julieta , tenía 65 años de edad en la misma fecha y un 66% de discapacidad reconocida, con efectos desde el 19/11/03. Concluye que no se informó a las demandantes del producto que estaban contratando ni de los riesgos, y que el producto no era, en absoluto adecuado al perfil de las mismas, por lo que finaliza diciendo que existió error en el consentimiento prestado por las demandantes, error que consideró esencial y excusable, y estima la demanda.

No puede entenderse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque incumbiendo la carga de la prueba de haber proporcionado información adecuada y suficiente a la parte demandada, lo cierto es que dicha prueba no sólo no se practicó a petición suya (no propuso ninguna prueba tendente a acreditar tal cosa, limitándose en la audiencia previa a dar por reproducida la documentación acompañada a la demanda), sino que tampoco intentó en dicho acto, a la vista de la inadmisión de la prueba de testigos propuesta por la parte contraria, proponer prueba testifical, o, al menos, no oponerse al recurso formulado por la contraria ante tal inadmisión realizada por el juez a quo, limitándose a manifestar en el trámite de audiencia a dicho recurso, que no hacía alegaciones. En esas circunstancias, y no habiendo quedado acreditado que se proporcionase tal información, a quien debe perjudicar dicha ausencia de prueba es a quien tenía la carga de probar dicho hecho, que no es otra que la parte ahora recurrente.

La consecuencia de la falta de información (o de que no se pruebe haberla facilitado) es que ha de presumirse el error, pues si la ley exige que se facilite es porque la considera imprescindible para la válida formación del consentimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 ). Tampoco es admisible que se pretenda la aplicación de una presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado, presunción inexistente, sobre la base de hechos acaecidos con posterioridad (no recabar información con posterioridad a la suscripción de la ordenes de suscripción durante el tiempo en que percibieron los rendimientos y haber percibido dichos rendimientos) al momento en que debió proporcionarse tal información (antes de la suscripción del contrato).

La percepción de rendimientos viene a abundar en la idea de que el consentimiento de los demandantes estuvo viciado por error esencial y excusable al contratar, en el sentido de creer que el producto contratado generaba intereses o cualquier tipo de rendimiento. Lo mismo puede decirse del alegato referido a que la información figuraba publicada y registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores pudiendo haber sido consultada por los demandantes. A quien incumbía el deber de informar era a la demandada, con independencia de que la información completa estuviese publicada y registrada en dicho organismo, lo que de nada sirve si no se ha informado a los clientes y en absoluto suple la falta de información a los demandantes.

Además, añade la recurrente, que debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, se declara probado en la instancia que en las órdenes de compra de participaciones preferentes (por error se indica obligaciones de deuda subordinada), la demandante suscribió declarando conocer el significado y trascendencia de dicha orden.

Pese a que no hay tal declaración en la sentencia de instancia, también este argumento debe rechazarse, y es que, ha declarado el Tribunal Supremo que ese tipo de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a proporcionar información, en un ámbito en el que se exige un elevado nivel de información, no pueden servir para eliminar dicha obligación de información. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/15, Rec.1830/2012 'Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente...'.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

Como último motivo del recurso se solicita por la parte recurrente que se le exonere del pago de las costas del proceso, con fundamento en las distintas interpretaciones que se han producido respecto al plazo de caducidad.

No se considera que dicha cuestión presentase serias dudas de derecho, como se exige para exonerar de la imposición de las costas por el principio del vencimiento.

La íntegra desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 17 de marzo de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.