Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 856/2014 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1270/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 856/2014.

SENTENCIA Nº 50/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 1270/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Íñigo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Cambronero Moreno y defendido por el Letrado Don Víctor Espejo Zurita, contra DOÑA Rocío , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Úrsula Cabezas Manjavacas, y defendida por la Letrada Doña Gema Rocío Carrera Montalbán; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de junio de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1270/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Íñigo contra DOÑA Rocío sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Guarda, Custodia y alimentos nº 867/10, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para la hija, que se fijó en el convenio regulador aprobado por Sentencia de 23 de enero de 2009 en la cantidad de 300 euros mensuales actualizable conforme al IPC, solicitando se reduzca a 150 euros, alegando en el recurso una errónea valoración de la prueba, al estimar acreditado, frente a lo que se dice en la sentencia apelada, que ha sufrido un empeoramiento real de su situación económica, como resulta de la documental acompañada con la demanda, consistente en declaraciones de Hacienda, desempleo, y posterior subsidio, alegando que en la actualidad realiza un trabajo de subsistencia. Añade que la empresa para la que trabaja es de su hermana, que le ha hecho el favor de contratarlo, no siendo cierto que esté ocultando mayores ingresos, ya que sólo trabaja media jornada, aunque aprovecha el transporte de la empresa, y, y añade, que sólo percibe 377 € mensuales, y aunque paga una hipoteca de 535 €, ello no es indicio de ingresos superiores ya que como aclaró en el interrogatorio, es su madre y sobre todo su actual esposa, las que le ayudan a abonarla.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante, por estimar que los ingresos que realmente percibe en la actualidad el recurrente son superiores a 377 € al mes, motivándose la decisión del juzgador de instancia en los siguientes datos:

'1.- Que el actor reconoció (interrogatorio) que diariamente sale de su casa a las seis de la mañana y vuelve sobre las 9 de la noche, justificando tan larga ausencia de su vivienda en que utiliza la ruta de transporte de la propia empresa para desplazarse a San Pedro de Alcántara.

2.- Que no cuadra tan amplia ausencia del domicilio habitual para desarrollar una jornada laboral de 4 horas diarias.

3.- Que la empresa en la que trabaja el actor pertenece a su hermana y cuñado (interrogatorio del actor).

4.- Que dicha empresa tiene 5 trabajadores tres de ellos a jornada completa (interrogatorio del actor)

5.- Que no resulta creíble que con el sueldo mensual de 377 euros, pueda abonar una hipoteca de 535 euros y pagar la pensión fijada de 300 euros, además de cubrir sus gastos personales.

6.- Que del interrogativo de la demandada se deduciría que el actor tiene otro trabajo o desarrolla una mayor jornada laboral que la declarada.'

En el presente caso, hemos de mantener la decisión adoptada en la instancia, por estimar que no se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la cuantía establecida de mutuo acuerdo por las partes en el convenio regulador que pretende modificarse, comprende el derecho de habitación, ya que no consta atribución del uso de vivienda familiar. Por otra parte, del horario reconocido en el interrogatorio por el recurrente, del hecho de que trabaje para una empresa familiar, y de los gastos que el mismo afronta, entre ellos el pago de la hipoteca por importe de 535 €, resultan indicios suficientes para estimar que el apelante percibe ingresos superiores a los que declara, sin que el mismo se encuentra incapacitado para trabajar, estando obligado a prestar alimentos a su hija, incluyendo los correspondientes al derecho de habitación, por lo que la cuantía pactada en modo alguno se considera desproporcionada ni elevada. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hija, que siguen siendo las mismas, y que no cabe estimar cubiertas con la exigua cantidad de 150 euros que ofrece, debe desestimarse el recurso, no estimando acreditado el cambio en las circunstancias, debiendo mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia que aprobó el convenio regulador.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Íñigo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 1270/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/