Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 724/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000724/2015
NIG: 3502642120150001810
Resolución:Sentencia 000050/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000275/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Carla Lidia Esther Ojeda Medina Armando Curbelo Ortega
Apelante Héctor Pedro Angel Otero Cabrera Francisco Javier Blat Aviles
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de febrero de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de junio de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Héctor
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
Telde de fecha 8 de junio de 2015 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Héctor representados por
el Procurador D. /Dña. FRANCISCO JAVIERBLAT AVILES y dirigido por el Letrado D. /Dña. PEDRO ANGEL

OTERO CABRERA, contra D. /Dña. Carla representado por el Procurador D. /Dña. ARMANDO CURBELO
ORTEGA y dirigido por el Letrado D. /Dña. LIDIA ESTHER OJEDA MEDINA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de don Héctor contra doña Carla , se absuelve a ésta de los pedimentos formulados en su contra sin que proceda hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de Enero del 2016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el demandante de la modificación de las medidas definitivas adoptadas por convenio regulador en previo proceso de guarda de menores por la desestimación de la demanda, tanto en cuanto al cambio en el uso del domicilio familiar como en la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de 150 a 100 ? mensuales que el demandante propuso en su escrito rector.

. La posibilidad de alterar en un proceso posterior las medidas adoptadas consensual o contradictariamente las medidas definitivas previas fijadas en un proceso de nulidad matrimonial, divorcio o separación conyugal supone una cierta relajación del principio de cosa juzgada material del art. 222 de la L.E.C . en atención a la larga duración de las medidas, el carácter dinámico de las situaciones del derecho de familia, y la necesidad de ajustar las decisiones judiciales a las nuevas realidades que puedan producirse, que determinen, en atención a la interacción de los intereses familiares, y en particular el interés de los hijos, la exigencia de una diferente regulación de tales medidas. Y es por ello que el citado art. 775 de la L.E.C ., así como el art. 90 , 91 , 100 y 101 del C.C . prevén la posibilidad de la alteración de las medidas definitivas -e incluso la petición de que la modificación se adelante mediante auto de medidas provisionales-, pero siempre y cuando se cumplan determinados requisitos que la propia ley explicita, como el que la variación de circunstancias sea 'sustancial', o aquellos que la jurisprudencia ha desarrollado. Por ello tienen que cumplirse estas condiciones, probadas por la parte demandante de la modificación: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la conducta dolosa o negligente del cónyuge instante de la modificación de medidas, aun cuando puedan ser dependientes de la voluntad del promotor de la modificación.



SEGUNDO: Uso del domicilio.- En este caso, en primer lugar alega el apelante omisión en la sentencia del cambio en el titular del uso del domicilio familiar, concedido en el previo proceso a la demandada como custodia de la hija menor, solicitando que el uso se le atribuya al propio demandante. La razón sostenida en la demanda es que su ex pareja había abandonado dicho domicilio, que se encontraba arrendado, destinándose la renta al pago de la hipoteca. Por otro lado, en la apelación se añade como segundo argumento que existió acuerdo sobre este punto, pese a lo cual la sentencia no se pronuncia sobre él.

Respecto al cuestionamiento procesal de la decisión, es cierto que existe incongruencia omisiva en la sentencia, pues nada se resuelve sobre el pedimento primero de la demanda. Ahora bien, no consta el supuesto acuerdo entre las partes al que alude el letrado del actor al ratificar la demanda en el acto de la vista de primera instancia, por mucho que el propio M. Fiscal en su informe se refiera a tal acuerdo. Ni la letrada de la demandada lo menciona ni tampoco la señora Juez en el acto de la vista, y en la segunda instancia, tanto la demandada como el M. Fiscal piden la desestimación del recurso. Pero es que en todo caso ese acuerdo, al afectar al interés de menores, tendría que someterse a refrendo judicial. Y en este caso, no podemos entender -entrando en la cuestión de fondo- que esa alteración beneficie al interés de la hija.

El art. 96 del C.C . de hecho no prevé que el uso del domicilio pueda concederse al progenitor no custodio, y la jurisprudencia simplemente ha seleccionado casos excepcionales en que por no satisfacer el domicilio familiar el interés de los hijos menores, no se atribuye el uso exclusivo a ninguno de los progenitores, debiendo utilizarse conforme a su naturaleza. Ello es lo que cabe en este caso, y se deduce del reconocimiento de la demandada de que la vivienda no es utilizada ya por ella ni por su hija. Por tanto, procede dar por extinguido el uso exclusivo concedido en convenio regulador, pero sin instaurar uso exclusivo a favor de nadie. Dado que no consta si la vivienda es comunal o bien exclusivo de un progenitor, el uso deberá ajustarse a dicha naturaleza patrimonial ordinaria, sea cual fuere ésta.

Alimentos.- El apelante insiste en la insuficiencia de sus recursos. Sin embargo, consta que actualmente percibe una subvención del I.N.E.M. de la que carecía cuando firmó el convenio regulador, y las 'chapuzas' que realizaba en la economía sumergida, y que reconoció, evidentemente las puede ejecutar también ahora.

Por tanto, no se cumplen los requisitos de novación de los alimentos ya reseñados en el anterior fundamento de derecho.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Héctor , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde , revocando la sentencia apelada en el solo particular de dejar sin efecto el uso exclusivo del domicilio familiar. Sin imposición de las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.