Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 59/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000059/2014

NIG: 3501630120080028654

Resolución:Sentencia 000050/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001771/2008-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Urbanizadora El Cotillo S.A. Juliana

Apelante Alexander Alexander Fructuoso

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS A. SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2015.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados Juicio Ordinario nº1771/2008 seguidos a instancia de URBANIZADORA EL COTILLO S.A., representado en esta alzada por la Procuradora Dña. Juliana y defendida por el Letrado Don Julio Ortega Rivas, en condición de parte apelada contra Alexander , representado por el Procurador Don Fructuoso y defendido por el Letrado Don Alexander , siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Las palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 1771/2008 se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva literalmente establece:

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil Urbanizadora El Cotillo SA representada por el Procurador/a D.ª Noemi Arencibia Sarmiento contra D. Alexander representado por el Procurador/a D. Fructuoso por lo que debo condenar y condeno a D. Alexander a pagar a la actora la cantidad de 456.049,79€ . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por D. Alexander contra la entidad Urbanizadora El Cotillo SA absolviendo a la actora de los pedimentos realizados en contra ella. Todo ello con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante1 en reconvención, D. Alexander . al que se opuso la parte actora. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se inadmitio la documental solicitada, por lo que sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

.TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento se suplicaba que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia por la que se condenara al demandado a la suma de 456.049,79 €, intereses y costas.

El demandante principal, la sociedad 'Urbanizadora El Cotillo, S.A.', ha reclamado (demanda de fecha 19/11/2008) a su cesado administrador y abogado D. Alexander aquí las cantidad resultantes de la diferencia entre las cantidades que en su día le pagó a cuenta y las que realmente ejecutó por su intervención profesional en varios asuntos invocando las consideraciones contenidas en la sentencia de fecha 17/09/2008 recaída en los autos de juicio ordinario nº 382/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 01 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

En ese pleito antecedente, el cesado administrador y abogado, D. Alexander reclamó a 'Urbanizadora El Cotillo, S.A.' a abonarle la cantidad de 974.049,47 euros en concepto de honorarios profesionales como letrado.

En ese pleito la parte demandada se opuso (contestación a la demanda de fecha 03-09-07) alegando en síntesis que solamente acreditó D. Alexander el encargo de cinco actuaciones profesionales; que en todo caso todos los reclamados están abonados en su integridad; que igualmente estarían prescritos, que todas las minutas se emiten en diciembre de 2006, inmediatamente posterior a su cese, cuando los trabajos se verificaron durante los años 1998 a 2001.

Recayó la citada sentencia de signo absolutorio -pendiente de resolverse el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial al tiempo de la audiencia previa- en la que el Juez consideró, entre otros externos, que '. . .la demanda ha de ser desestimada pues ha de concluirse que el actor ha percibido en concepto de honorarios por sus servicios profesionales una cantidad que supera con creces la reclamada en la presente demanda.'. La sentencia del Juzgado nº 1 fue confirmada en la Audiencia Provincial.

SE trata pues en esta demanda de obtener la suma cobrada de mas por el demandado, ex abogado y ex administrador de la actora, durante el ejercicio de sus funciones. D. Alexander , contestó a la demanda planteando la excepción de litispendencia respecto de la acción principal en relación con los precedentes autos de juicio ordinario nº 382/2007.

El demandado D. Alexander formula reconvención, por la misma cantidad de la demanda que se siguio en el Juzgado nº 1 de las Palmas y que termino con sentencia absolutoria. A La demanda reconvencional 'Urbanizadora El Cotillo, S.A.' contestó a planteando que ésta se encontraba de plano incursa dentro de la excepción de litispendencia.

En el acto de la audiencia previa del día 29 de septiembre de 2009 (grabación audiovisual de 16 minutos y 16 segundos) el Juzgador expuso a los litigantes y resolvió en el subsiguiente Auto de 30/09/09, que la presente demanda reconvencional estaba afectada por al litispendencia con el pleito anterior cuyo objeto había sido precisamente el decidir si el letrado cesado tenía o no el derecho de crédito frente a la sociedad pero que eso argüía a mayor abundamiento ya que no constaba con los materiales de aquel pleito para comprobar si el letrado habría incluido, o no, alguna minuta nueva o eran las mimas 31 declaraciones.

Este auto fue objeto de apelación y confirmado por la sección V de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- En consonancia con lo anterior se dicto por el Juzgado una sentencia donde se estima la demanda principal y se desestima la reconvención.

Si bien el auto que se recurrió en apelación de 30 de septiembre de 2009, se acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, en el mismo se resuelve sobre la litispendencia planteada por el demandado, y en el mismo se recoge textualmente.

Ha de responderse, para desestimar el motivo, y como ya dijimos en nuestra anterior resolución nº 11-2012 (Rollo de apelación 736-2010; Auto de 27 de enero de 2012 Ponente Dª. Mónica García de Yzaguirre) que "La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en absoluto obliga a la pérdida de una acción autónoma que pudiendo ejercitarse por el que es demandado en un juicio frente al actor, no se ejercita en él por vía reconvencional pese a que dicha acción fuere conexa con aquella por la que es demandado principalmente. " y , por lo tanto, ha de confirmarse la resolución aquí combatida.

Y lo ponemos en relación con el primer motivo del recurso, el demandado entiende que se ha vulnerado el art. 400 de la Lec. Y el 421 de la Lec entiende que debió de ejercitar la acción por vía reconvencional en el anterior procedimiento, sin embargo los artículos señalados solo se refieren a los hechos y fundamentación jurídica pero no impide que se pueda interponer por el demandado una demanda reconvencional que en el primer momento no ejercito.

A estos efectos, conviene recordar que, la razón de la prohibición de introducir hechos nuevos, reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir elementos facticos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil art.286 EDL 2000/1977463 art.412 EDL 2000/1977463 , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

Se ejercita una acción en base a unos hechos que no se pueden alterar, en aquel proceso y en aquella demanda se declara la litispendencia y no se puede modificar los hechos en los que se basa la petición de litespendencia.

Pero ello se refiere a la parte que ejercita la acción y en el juicio del juzgado nº 1 fue el propio apelante en este el que interpuso la acción pero el allí demandado no ejercito ninguna acción que es la que interpone en la presente demanda, y tampoco alega hechos distintos a los de su contestación a la demanda anterior, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso alega el apelante la teoría de los actos propios por la existencia de un Reconocimiento de deuda y acuerdo transaccional de fecha 12 de marzo de 2.009 En el que intervino, don Luis Manuel , en calidad de 'presidente del consejo de administración' de URBANIZADORA EL COTILLO, SA. Y el Consejero Delegado, don Ambrosio , ratificó la validez de dicho acuerdo transaccional mediante correo electrónico fechado el 7 de marzo de 2.011

En reclamación de 500.000 euros por servicios profesionales, sustentada en el documento de Reconocimiento de deuda, anterior interpuso demanda que correspondió al Juzgado de primera instancia nº 14 de Las Palmas que desestimo la demanda, sentencia que fue confirmada por esta sección de la AP, donde se establece que el reconocimiento de deuda no tiene efectos al no firmarse por los órganos que debían de comprometer a la sociedad demandada en aquel proceso URBANIZADORA EL COTILLO, SA.

Luego al determinarse que no existe el reconocimiento de deuda, se ha de desestimar el segundo motivo del recurso así como el tercero que refiere litispendencia con relación al procedimiento del juzgado de 1ª Instancia nº 14 y el rollo de esta AP que termino por sentencia desestimatoria de 9 de junio de 2.014

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por D. Alexander , conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Las palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 1771/2008 se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 . SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-