Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 432/2013 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00050/2016

Rollo Núm. ............. 432/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 741/09.-

SENTENCIA NÚM. 50

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 432 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 741/09 ,en el que han actuado, como apelante Gabriel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Maria Vaquero-Delgado y defendido por el Letrado Sr. Felix Espelleta Casinos; y como apelado Reto 06 S.L.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 28 de Octubre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de Gabriel contra RETO 06 SL absolviendo a esta de todos los pedimentos que contra la misma se efectúan y con expresa imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Gabriel , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la demandante que ejercitó acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda sobre plano, la sentencia que desestima la acción ejecutada, pese a la rebeldía de la demandada y su incomparecencia a la vista previa, porque la vivienda descrita en el Hecho Primero de la demanda no se corresponde con la vivienda comprada en el contrato que como documento nº 1 de la demanda, se aporta con la misma, considerando el recurrente que, habiéndose probado los presupuestos de la acción, la existencia de un error mecanografico (que reconoce), no basta para desestimar la demanda pues no induce a error respecto al objeto del pleito, ya que toda la prueba aportada por el actor y por tanto, toda la prueba en que la sentencia puede y debe basar el Fallo, es claramente identificadora de la vivida a la que los presentes autos se refieren, y, tanto los hechos como los Fundamentos Jurídicos y el suplico de la demandad, se refieren a una misma y única vivienda, por lo que bastaría con remitirse a los documentos para acceder a la resolución del contrato (el único que se presenta y del cual se pide la resolución en el suplico de la demanda), con independencia del error de trascripción que aparece en al descripción de la vivienda en el Hecho Primero de la demanda, alegando INCONGRUENCIA de la sentencia entre los CONSIDERANDOS Y EL FALLO.

El hoy recurrente solicitó Auto de Aclaración que fue denegado.

SEGUNDO:Recoge la S.T.S. de 14 de Septiembre de 2011 los tipos de incongruencia:

" Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3) , desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3) , este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia , en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE .'

Distinto es el caso que aquí se plantea, que es un tipo también de incongruencia que se diferencia de las anteriores en que afecta a las pretensiones de las partes pero en el sentido de que acoge una de ellas en el desarrollo de la sentencia, es decir, en los fundamentos de derecho y la rechaza en el fallo : lo cual, ciertamente, no tiene sentido jurídico ni cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

Así, la sentencia de 23 de febrero de 2000 dice así:

'El concepto de congruencia, que exige el citado artículo, implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo , como es el caso presente en que se absuelve a una codemandada y se mantiene la medida cautelar relativa a asegurar la eficacia de la sentencia que pueda resultar condenatoria (pero que no lo ha sido en el caso presente)'.

Y añade la de 15 de febrero de 2005, recogiendo jurisprudencia anterior:

'Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo , o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo , o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia "

Es lo ocurrido en este caso.

La Sentencia del Juzgado reconoce como Hecho Probado en el F.d.D. TERCERO, que por las partes se resolvió un contrato de compraventa de fecha 3 de Agosto 2006 (que no es un contrato cualquiera sino el aportado como Documento nº 1 y así se recoge en el texto del FdD TERCERO), que al no ser impugnando por ninguna de las partes, de acuerdo al art. 326 C.c , constituye prueba plena (tex).

En el Suplico de la demanda se solicita la resolución del contrato de 3 de Agosto 2006, y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (38.000 euros). No se describe en el suplico la vivienda ni su ubicación.

Según esto, no puede dudarse de que el objeto sobre el que recae la acción es la vivida adquirida en el contrato que se aporta. (Documento nº 1).

Por lo tanto, el motivo por el que se desestima la demanda no puede aceptarse. Es evidente el error involuntario en la descripción del Hecho Primero, error que carece de trascendencia a efectos jurídicos porque ni siquiera causa indefensión ya que la parte demandada, sobre el hecho de ser declarada rebelde, tiene conocimiento de la pretensión, de forma procesal y de forma extraprocesal (Documentos 2,3 y 4 de la actora), consistentes en Burofaxes requiriendo la resolución contractual y la devolución de las cantidades.

El Documento nº 2, textualmente se refiere a la vivienda adquirida a la demandada Reto OG S.L. en la calle Toledillo nº 10 y 12 de Olías del Rey, vivienda distinguida con el nº 5 y con mención expresa del contrato de 3 de Agosto 2006. El burofax fue recibido por la vendedor requerida como consta en Autos y lleva fecha de 9 Septiembre 2008. Que fue recibido y por tanto conocida la pretensión que consta en el requerimiento, se acredita porque a 24 Septiembre 2008 fue contestado por la demandada-vendedora.

Este conocimiento extraprocesal, unido a la demanda, impide considerar que el error en la descripción pudiera haber producido indefensión a la parte contraria.

TERCERO:Que acreditado el contrato, el pago que no se ha negado por la demandada y el incumplimiento de la obligación del vendedor de entrega de la vivienda en el plazo señalado en la claúsula OCTAVA del contrato, hechos que se tiene por probados en la documental ya valorada, en cuanto se reconocen implícitamente en la misma y no se niegan por el demandado.

" Como señalábamos en nuestras sentencias de 17 de enero y 21 de febrero de 2012 en supuestos de retraso en la entrega de la vivienda En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda , señala la STS de 5 diciembre 2002 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). También señaló la STS de 17 diciembre 2008 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado , resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada .

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7- 2006 , 31-10-2006 , 22-12- 2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho Europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'. Concluye la citada sentencia que aunque se ha producido un retraso en el cumplimiento, no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, entendiendo que la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, y que no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, y por último que el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato."

En el presente caso, aunque el plazo no se pactara como esencial, a la fecha de la demanda han transcurrido mas de dos años desde la firma del contrato, y, por silencio voluntario de la Constructora demandada que ni contestó la demanda, ni compareció a la vista previa, tampoco sabemos más que una cosa cierta, que la vivienda no se ha entregado ni se ha hecho intento de entrega, lo cual frustra las expectativas del comprador e incurre en incumplimiento, porque como se recoge en la cláusula decimotercera del contrato: Si por cualquier circunstancia imputable al vendedor, el objeto del contrato no pudiese ser llevado a buen término, el vendedor queda obligado a devolver las cantidades entregadas por el comprador..."

Procede la estimación del recurso.

CUARTO:Que procede imponer a la demandada las costas del juicio por aplicación del art. 394 LEC , sin hacer especial declaración de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Toledo, en Juicio Ordinario 741/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Fernando Maria Vaquero Delgado en nombre de Gabriel contra Reto 06 S.L, rebelde en las actuaciones, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS RESUELTO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA que ligaba a las partes, de 3 de Agosto 2006 sobre la vivienda que en el mismo se describe sita en Olías del Rey (Toledo) Cale Toledillo 10 y 12, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada a la devolución a la actora de 38.000 euros, imponiendo a la demandad las costas del juicio y sin hacer especial impugnación de las costas del recurso.

La cantidad citada devengará desde la fecha de la sentencia el interés legal del art. 576 L.E.C .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a doce de Febrero de 2013. Doy fe.