Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 547/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-03/000945

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2003/0000945

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 547/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 358/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pilar

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a / Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Leonardo

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a/ Abokatua: SILVIA PEREA MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 50/2016

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 358/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, a instancia de D.ª Pilar apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ISABEL PEREZ DIEZ y defendida por el Letrado Sr. KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ, contra D. Leonardo apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y defendido por la Letrada Dª. SILVIA PEREA MUÑOZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 28 de abril de 2015 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimoniocontraído entre DON Leonardo y DOÑA Pilar , por concurrir causa legal de DIVORCIO;con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio, y con la adopción de las siguientes medidas:

1.-La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA del menor Benjamín a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-se establece un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores, y a la aprobación del menor que cuenta en la actualidad con 16 años:

- Fines de semana alternos: Desde el viernes a la salida del instituto hasta el domingo a las 19.00 horas.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

Los períodos vacacionales comprenden desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo o reanudación del curso escolar.

De tal forma, que la primera mitad comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo o de vacaciones hasta las 16.30 horas del día intermedio del período vacacional, si el número de días de vacaciones es impar, y si es par, a las 20.00 horas del último día del primer período. Y la segunda mitad, desde las 16.30 horas del día intermedio de vacaciones si el número de días de vacaciones es impar, y si es par, desde las 20.00 horas del último día del primer período hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación o comienzo del curso escolar.

Las vacaciones de verano, en atención al superior interés de la menor, se disfrutarán por quincenas, correspondiendo la elección de las mismas, en caso de desacuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares, preavisando con una antelación mínima de UN MES. La distribución de las quincenas se realizará observando lo dispuesto en el párrafo anterior.

- Durante los períodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de visitas de fin de semana y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquéllos por el progenitor que no hubiera tenido consigo al niño el último período vacacional.

- En todo caso, las entregas y reintegros del menor se realizarán en el domicilio materno, salvo cuando expresamente se indique otra cosa.

- Si por alguna circunstancia, el padre no pudiera recoger a su hijo en los días y horas indicados, deberá ponerlo en conocimiento de la madre con al menos 24 horas de antelación para evitar en lo posible, los trastornos que tal cambio pudiera implicar.

-En caso de 'puentes escolares'el menor permanecerá en compañía del progenitor con el que haya compartido el fin de semana al que se unan dichos puentes.

- Así mismo, se facilitará al progenitor no custodio el DNI, tarjeta sanitaria, informe médico con la correspondiente prescripción facultativa y la medicación pautada, aparatos correctores de la menor, etc., debiendo devolverlos al otro progenitor al reintegrar al menor.

- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre la menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél siempre realizándose en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

3.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda , sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Durango que ha constituido el hogar familiar, así como el del mobiliario y ajuar doméstico al hijo común Benjamín en compañía de su madre.

4.-Se establece como pensión alimenticia a abonar por D. Leonardo la cantidad de 750 euros y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Respecto a los demás gastos extraordinarios y adelantándonos a la solución de las posibles controversias que pudieren surgir al respecto, se establece con carácter previo que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará el 70% por el padre y el 30 % por la madre, debido a la mayor capacidad económica del primero, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, en caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil )

Criterio a seguir, salvo en el caso que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

5.-Don Leonardo abonará a Dña. Pilar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 275 euros mensuales durante seis años, extinguiéndose el 28 de abril de 2.021 a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe.

Dicha pensión se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, publicados en el mes de Diciembre inmediatamente anterior a la actualización.

Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 547/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 20 de enero de 2015, con asistencia de los letrados de las partes, D.ª Olga Hernández Arce en sustitución del letrado Sr. Javier Díaz Gonzalez, y el Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

La sentencia dictada en la primera instancia acuerda el divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Pilar y D. Leonardo , y adopta las medidas definitivas a que se refiere el art. 91 del Código Civil , entre ellas, acuerda la atribución de la guarda y custodia a la madre del hijo común Benjamín , nacido el NUM002 de 1998, de 17 años de edad, con un grado de discapacidad del 75% Grado III-Gran dependencia, con necesidad de ayuda de tercera persona, a raíz de una parálisis cerebral infantil de nivel III, con trastornos motores, ortopédicos, digestivos, urológicos y psicológicos, siendo su cuidadora primaria familiar su madre, siendo la patria potestad compartida, atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad y a la progenitora custodia, establece un régimen de visitas paterno-filial y una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 750 euros mensuales y un 70% de los gastos extraordinarios a cargo del padre y el restante 30% a cargo de la madre. También establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Pilar por importe de 275 euros mensuales durante seis años.

Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación la demandante Dña. Pilar , al estar disconforme, primero, en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos que interesa se amplíe a la cantidad de 900 euros mensuales, puesto que la fijada es desproporcionada en función de los ingentes gastos que precisa el menor Benjamín y de los ingresos de sus progenitores, así como se establezca que la pensión alimenticia dada la gran discapacidad que sufre el hijo del matrimonio no podrá extinguirse en tanto conviva en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Segundo, con la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria fijada a su favor, solicitando se fije en la cantidad de 300 euros con carácter vitalicio.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos:

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

Pues bien, el estudio de las actuaciones y de la prueba practicada en estos autos, tanto en la primera como en esta segunda instancia, confirman la cuantía de los alimentos que debe pagar el padre a su hijo Benjamín , puesto que se ha observado el principio de proporcionalidad entre las necesidades del hijo y fortuna de sus progenitores que debe imperar en la fijación de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de Benjamín se refiere, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , comprendido los gastos de educación, que comprenden los estudios sobre un módulo en Maristas, que suponen un gastos de unos 80-100 euros mensuales más gastos de desplazamiento.

Además, debemos tener en cuenta los gastos que precisa Benjamín derivados de su discapacidad, como son los recogidos en fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida que no se impugnan de '20 euros por el logopeda al que acude 2 veces por semana y 33 euros por las sesiones de fisioterapia que recibe 3 veces a la semana'. Está acreditado que recibe sesiones de logopeda entre 5 a 10 sesiones mensuales, aportándose recibos mensuales entre 100 y 200 euros al mes , así como dos sesiones semanales de fisioterapia a razón de 33,60 euros , aportándose facturas de enero y febrero de2015 por importes de 201,60 y 268,80 euros, respectivamente. No constan pagos a cuidadora externa que cubra a la actora mientras esté trabajando, siendo que la parte apelante en el acto de la vista alegó que la sustituta de la madre en la prestación de los cuidados de Benjamín es la abuela.

A los que hay que sumarles los gastos de cualquier persona de su misma edad, entre los que consideramos, suministros y diversos de mantenimiento del hogar, los de alimentación en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, así como médico-farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; todo conforme al estatus concreto de esta familia, y en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de sus miembros.

Señalemos que el hijo de los litigantes Benjamín percibe como ayuda a la dependencia de la Diputación Foral de Bizkaia la cantidad de 416,98 euros mensuales.

Téngase en cuenta que en el convenio regulador de 14 de marzo de 2013 con ocasión de la precedentes separación matrimonial, los cónyuges pactaron una pensión de alimentos para el hijo y a cargo del padre de 480 euros mensuales.

En cuanto a los rendimientos económicos de ambos progenitores, son indiscutibles los que obtiene por su actividad profesional el Sr. Matías , como oficial para la mercantil Gerdau Aceros Especiales Europa SL, que, según certificado 10-T del año 2013 fueron de 45.581,40 euros, con una retención de 9.116,29 euros, es decir, unos ingresos netos de 3.039 euros mensuales . Como gastos probados satisface la hipoteca de la casa de Burgos que le fue adjudicada por importe de 315,36 euros mensuales. No ha quedado acreditado el domicilio en que el reside actualmente el Sr. Leonardo y el gasto que le genera, siendo insuficiente la mera declaración testifical de su hermana.

Mientras que la capacidad económica que obtiene la Sra. Pilar a raíz de su actividad laboral está condicionada por los cuidados que precisa Benjamín , y al ser la cuidadora primaria familiar no cabe duda que le imposibilita acceder al mercado laboral en mejores condiciones que las actuales, no obstante, lo dicho, obtuvo unos ingresos por su actividad laboral según el 10-T del año 2014 de 6.582,46 euros, menos 397,05 euros, es decir, unos 515,45 euros mensuales prorrateados , siendo que tiene que pagar la cuota hipotecaria que grava su vivienda por importe de 544 euros mensuales.

En definitiva, ha de ser corroborado este pronunciamiento de la sentencia de instancia, al no advertirse cometido error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Adviértase que se ha consentido en que el padre pague el 70% de los gastos extraordinarios, mientras que la madre pague el 30%, incluyendo en dicho concepto los gastos sanitarios no ordinarios y que no queden cubiertos por la sanidad pública.

En cuanto a la duración de la pensión de alimentos a favor del hijo discapacitado,como lo es Benjamín , es más que evidente la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 , que vuelve a recoger la doctrina jurisprudencial de 7 de julio y 10 de octubre de 2014 , al establecer que 'Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos'.

TERCERO.- De la pensión Compensatoria:

En orden a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Pilar y a cargo Don. Matías , no discutida su procedencia, rechazamos el motivo de impugnación que pretende se aumente su cuantía de la cantidad concedida en la sentencia de instancia de 275 euros mensuales a la solicitada de 300 euros mensuales, si bien revocamos la limitación temporal que se establece de seis años, estableciendo su carácter vitalicio, atendiendo a la condición de la Sra. Pilar de cuidadora familiar primaria de su hijo discapacitado Benjamín , en base a las circunstancias personales y económicas de los que fueran integrantes de la unidad familiar que hemos determinado en el precedente fundamento de derecho, y, en concreto, a la dedicación que precisará la madre en lo sucesivo para prestar los cuidados necesarios a su hijo discapacitado, teniendo repercusión negativa en la plena y completa incorporación al mundo laboral y en problemas de salud a la propia madre.

La pensión compensatoria a favor de su esposa tiene por finalidad nivelar la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial, a partir de la existencia de un desequilibrio económico indefinido, que ha producido a la esposa un empeoramiento de su situación tras la ruptura de la convivencia. La doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero de 2010 , de 17 de julio de 2009 y 10 de febrero de 2005 sienta que el presupuesto de la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges sino que exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, debiéndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempeñe o pueda desempeñar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

CUARTO.- De las costas procesales:La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Pilar , representada por la Procuradora Dña. Isabel Pérez Díez, contra la sentencia dictada el 28 de abril de 201 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango, en los autos de Divorcio Contencioso nº 358/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma en el sentido de:

a).- La pensión de alimentos a favor del hijo Benjamín y a cargo el padre D. Leonardo debe mantener mientras Benjamín siga conviviendo en el domicilio familiar y carezca de recursos propios.

b).- Se suprime y dejar sin efecto la limitación temporal a la pensión compensatoria a favor de Dña. Pilar y a cargo de D. Leonardo .

Todo ello sin efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª Pilar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0547 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 8 de febrero de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.