Sentencia Civil Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 24/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00050/2016
R.24/16
SENTENCIA NÚMERO CINCUENTA
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En la ciudad de Zaragoza, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/
a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de
2015, por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario,
seguidos con el número 465/14, de que dimana el presente Rollo de apelación número 24/16, en el que han
sido partes, apelante, la demandada CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª José
Cabeza Irigoyen, y, apelada, el demandante D. Apolonio , representada por el Procurador D. José Mª Angulo
Sainz de Varanda, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Veintiuno de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda, en representación de D. Apolonio , contra Calalunya Bank,S.A. representada por la Procuradora Dª Mª José Cabeza Irigoyen, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de operación de renta fija celebrado con la demandada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar al actor la suma de 104.679,91 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 18 de enero de 2016, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 28 de enero de 2016, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Es un hecho admitido que el día 13-1-2010 la parte actora suscribió con la parte demandada, Caixa Catalunya, el contrato adjuntado como doc nº 1 de la demanda, denominado de operación compra de renta fija, por importe de 200.000 euros.

Por causa del proceso de reestructuración bancaria aprobado por el FROB se procedió a la recompra obligatoria de participaciones preferentes y deuda subordinada emitidas por el grupo Bankia, y aquel producto fue objeto de un canje obligatorio por un precio determinado, optando el actor por un bono senior, y a consecuencia de lo que percibió la cantidad de 95.930,29 euros (doc nº 2 y 3 de la demanda).

La parte actora alegó, resumidamente, que era de perfil conservador moderado, sin formación ni experiencia en productos financieros, que no recibió ninguna información, que en realidad el producto en el que invirtió era complejo, consistiendo en participaciones preferentes emitidas por Bankia, cuya verdadera naturaleza desconocía.

Ejercitó acción solicitando la nulidad del mencionado contrato de operación de renta fija por concurrir vicio en el consentimiento o, de forma subsidiaria, acción de incumplimiento contractual de las obligaciones de la entidad en cuanto a su deber de diligencia, lealtad, e información en relación a los arts 1.261 a 1.265 CC y art 1.101 CC , y normativa de consumidores, con condena en todos los casos al reintegro de 104.679,91 euros.

La sentencia estima la acción de nulidad del contrato, condenando al pago de la cantidad reclamada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada.



SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso la entidad bancaria alega que la parte actora carece de dicha acción de nulidad porque fue mera comercializadora, distinta de la emisora (Bankia), y porque la parte actora optó por el canje propuesto por el FROB, de modo que no es posible la restitución de prestaciones.

También considera que hubo confirmación del contrato según actos propios de la parte actora.

La parte actora ejercitó la acción principal al amparo del art 1.300 CC solicitando la condena a la cantidad perdida por su inversión en cuanto que no recuperada por el canje del producto y los hechos en los que se sustentó la pretensión fueron fundamentalmente que el Banco demandado había incumplido sus deberes de información respecto al contrato objeto de la demanda, orden de compra de 13-1-2010. Por otra parte, los doc nº 2 y 3 de la demanda justifican que fue la entidad demandada la que comunicó a la parte actora la posibilidad de recompra y suscripción de acciones de Bankia o modificación de la emisión y la que procedió a pagar a la actora el importe derivado de dicha operación. Lo fundamental es que la contratación, comercialización del producto, tuvo lugar entre las partes del proceso, coincidiendo los sujetos de la relación material con los de la procesal ( art 10 LEC ). Cuestión distinta y posterior son las consecuencias de la estimación de la acción, lo cual se regula en el art 1.303 CC , que establece como regla general la devolución de prestaciones. E incluso en el caso de imposibilidad de devolución, a lo que se refiere la parte, también se encuentran reguladas las consecuencias de la nulidad en el art 1.307 CC .

El art 1.309 CC establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato hay sido confirmado válidamente, pudiendo ser la confirmación expresa o tácita según el art 1.311 CC . Ni el cobro de rendimientos ni el canje suponen confirmación del contrato en cuanto que aquellos se percibieron sin conocimiento de la causa de nulidad y la segunda actuación obedece a evitar una mayor pérdida, sin que ninguno de esos actos pongan de manifiesto una voluntad de no impugnar el contrato, para lo cual se precisan actos concluyentes (st TS de 12-1-2015 nº 769/2014 ).

Por tanto no puede prosperar la alegación respecto a que la parte actora ha perdido acción y legitimación para pedir la nulidad del contrato.



TERCERO .- La parte apelante muestra su disconformidad con la valoración de la prueba y considera que ejecutó la orden de compra, que no incumplió ningún deber de información y que no concurrió vicio en la prestación del consentimiento.

Revisada la prueba practicada no se aprecia ningún error en su valoración. De las declaraciones testifícales de quienes fueron empleados del Banco resulta claramente el perfil conservador del actor, su voluntad de mantener su patrimonio, producto del ahorro derivado de su trabajo y no contratar producto de riesgo, lo cual fue explicado especialmente por la primera testigo. Incluso esta persona manifestó que a ella le dijeron y que ella creía que se trataba de inversión en renta fija, que el actor contrató en la confianza del banco y que después se sintió engañado. Pese a ello, el contrato se llevó a cabo por el departamento de Banca privada, sin que conste la transmisión de información alguna, cuyo deber le correspondía a la entidad demandada, como de forma extensa consta en la resolución apelada. El único documento que refleja la contratación, nº 1 de la demanda, denomina a la inversión como renta fija, no consta que se realizara tests alguno exigidos por la normativa MIFID, constando incluso en el contrato la mención a que no se determinaba la conveniencia del producto porque no era posible hacer el test correspondiente, omitiendo al entidad su deber de evaluar si el cliente podía comprender los riesgos de la inversión. Es apreciable una falta de información, que es un deber recordado en numerosas resoluciones ante la asimetria informativa de las partes del contrato (sts TS de 22-12-2015 nº 726/2015 , de 10-12-2015 nº 692/2015 ), y cuya inobservancia permite ya presumir la existencia de error en la prestación del consentimiento (st TS de 13-11- 2015 nº 633/2015 ).

En definitiva el actor, cliente minorista, sin formación ni experiencia financiera, firmó la orden de compra de un producto complejo, sin información anticipada y suficiente, comprensible y adecuada en base a la que pudiera haber tomado una decisión fundada y con conocimiento de los riesgos del producto ( art 79 bis LMV , art. 64 RD 217/2008 ).



CUARTO .- Finalmente la parte apelante considera que la parte actora ha de restituir los rendimientos percibidos.

La parte apelada se opone a petición alegando que no se contiene en el suplico del recurso, que es una cuestión nueva introducida en la apelación, y que si se accede a lo solicitado se produciría un enriquecimiento injusto.

Sin embargo, la acción de nulidad, regulada en el art 1.300 CC , produce necesariamente como consecuencia los efectos establecidos en el art 1.303 y 1.307 CC para el caso de ser estimada, lo que incluye las cantidades recibidas por la parte por causa del contrato anulado. Necesariamente ha de declararse ese efecto devolutivo, sin que ello suponga un enriquecimiento injusto por cuanto la causa de la devolución es el art 1.303 CC . Y en cuanto a que la entidad se beneficia de las cantidades entregadas por el cliente, se omite por la parte apelada que también es resarcida con la recuperación del dinero que perdió más los intereses solicitados

QUINTO .- Al estimarse en parte el recurso no procede efectuar expresa imposición de costas ( art 398 LEC ) Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Mª José Cabeza Irigoyen en nombre de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 recaída en juicio ordinario nº 465/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de esta Ciudad y como consecuencia, se añade al fallo de la sentencia de primera instancia que la cantidad a pagar por la parte demandada ha de ser reducida en el importe de los rendimientos obtenidos por la parte actora por causa del contrato cuya nulidad fue declarada. Se confirma la sentencia en sus pronunciamientos.

2-Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.