Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 423/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2017

Rollo nº 423/16

Autos nº 230/15

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 50/2017

En Palma de Mallorca, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apeladaDª Salome , siendo su Procuradora Dª MARIA MAGDALENA DARDER BALLE y su Abogada Dª MARIA DEL PILAR ROSSELLÓ CORRO, y como parte demandada-apelanteD. Ángel , actuando como Procurador D. ANTONIO JUAN RAMÓN ROIG y como Abogado D. FEDERICO MOROTE PONS,siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Palma en fecha 16 de mayo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 230/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. DARDER BALLE en nombre y representación de Dña. Salome contra D. Ángel quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. RAMÓN ROIG, debo declarar y declaro:

1. Que la guarda y custodia de la menor Ariadna se atribuye a su madre. Dña. Salome a cuyo cuidado queda confiada, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre la misma en la forma indicada en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

2. Que D. Ángel en su condición de padre de la precitada menor tiene el derecho de visitar a la hija y tenerla en su compañía el cual se ejercerá por el momento en la forma siguiente: un día de los laborales - martes o jueves - durante un lapso de tiempo de una hora en las dependencias del DIRECCION000 de esta ciudad, debiendo los progenitores ponerse en contacto con los profesionales del indicado Centro en el plazo de setenta y dos horas a contar desde la notificación de la presente resolución mediante llamada telefónica al número 971 177 436/486/.

3. Que Ángel abonará en concepto de alimentos para la hija habida en su relación con la actora la cantidad de 250 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que acoso lo sustituya.

4. Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común se abonarán por mitad de iguales partes.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Don Ángel y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERA.- .../...

Esta parte difiere de la Sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de que tal y como ya se expuso en la contestación a la demanda de adverso formulada por esta parte y a resultas de la prueba en el acto del juicio, no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que motivaron el Auto dictado en fecha de 1 de septiembre de 2015 en sede de medidas provisionales, debiéndose elevar dichas medidas a definitivas.

SEGUNDA.- .../...

Sin embargo, esta parte difiere de la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto del juicio, considerando esta parte, y dicho sea con los debidos respetos, que no existe fundamento fáctico ni de Derecho alguno en la Sentencia recurrida para que motu propio por el Juez a quo se eleve en la cantidad de 100,00 € la pensión que debe abonar mi representado, fijada en sede de medidas provisionales, es decir 150,00 €.

A la modificación del Auto dictado en sede de Provisionales también se opuso el Ministerio Fiscal en el acto del juicio. Ministerio Fiscal que interesó al igual que esta parte que se elevaran a definitivas las medidas acordadas en sede de provisionales.

Tal y como acreditó esta parte, y de la prueba documental que consta en autos, el único sustento vital de mi representado es la pensión por jubilación que percibe del INSS por importe de 1.021,78 €, constando acreditada dicha circunstancia en los presentes autos.

De dicha pensión, se le deduce mensualmente a mi representado la cantidad de 614,00 €, por resolución dictada por el Juzgado de lo Penal n° 8 de Palma en la pieza individual del condenado n° 529/2012.

Dicha pieza individual del condenado deriva de la responsabilidad civil que debe abonar mi representado como consecuencia del impago de pensiones alimenticias de uno de sus otros hijos.

Por ello, una vez practicadas las referidas retenciones por parte de dicho Juzgado, a mi representado le queda la cantidad de 407,78 € para vivir.

Mi representado el Sr. Ángel , con dicha cantidad, debe abonar a su vez el pago de una hipoteca que grava su vivienda, hipoteca que no puede afrontar a día de hoy resultando impagada, además de sus gastos vitales cotidianos, gastos que consigue sufragar a duras penas con la ayuda de su hermano y su hermana.

Por otro lado, tal y como manifiesta la Sentencia recurrida, la demandada no realiza actividad remunerada alguna, ni tampoco quedó acreditado que estuviera como demandante de empleo ni buscara empleo de forma activa, si bien tiene edad para trabajar y no está impedida ni física ni mentalmente para hacerlo.

Por ello, no se puede condenar a mi representado a abonar la cantidad de 250,00 € mensuales en concepto de alimentos, por cuanto dicha cantidad es muy superior a la cantidad que en realidad pueda abonar mi representado por dicho concepto.

TERCERA.- No debemos olvidar la propia naturaleza de la obligación alimenticia de los menores que se configura como una obligación de derecho natural, incondicional en la que no se requiere acreditar siquiera la necesidad, derivada del hecho mismo de la procreación y de alto contenido ético, cuyo contenido y amplitud viene sin duda determinada por la capacidad económica de los progenitores que vienen obligados, si su situación económica se lo permite, a ofrecer a sus hijos un nivel de vida adecuado y coherente con dicha capacidad.

Es la capacidad económica de los progenitores la que determina el importe en que se debe fijar la pensión alimenticia a favor de los menores.

Tal y como establece el art. 146 del Código Civil la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien la da y a las necesidades de quien la recibe.

En los presentes autos los medios de quien debe dar la pensión alimenticia ha quedado acreditado que son más que escasos, y ello a tenor de la prueba obrante en autos y de la prueba practicada en el acto del juicio, así como que las necesidades de quien la recibe son las mismas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictar el Auto de medidas provisional.

Ninguno de los extremos manifestados de adverso en la demanda que se interpuso contra mi mandante quedó acreditado en el acto del juicio, considerando esta parte que sí quedaron acreditadas las pretensiones de esta parte, adhiriéndose el Ministerio Fiscal a las pretensiones de esta parte en el acto del juicio.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia'..., en el sentido de que fije el importe de la pensión alimenticia a abonar por mi representado en la cantidad de 150,00 €, tal y como se estipuló en sede de medidas provisionales, con imposición de costas a la parte adversa de oponerse al contenido del presente recurso.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, Dª Salome , se opuso a los motivos del recurso alegando lo que se resumirá:

·Como decimos pues, tal y como quedó acreditado en el acto de juicio, el adverso jamás ha cumplido obligación alguna (no sólo las estrictamente económicas) de las que vinieron impuestas, como medidas provisionales previas a la demanda. Ni las personales ni las económicas, motivo por el cual, además de haberse instado el procedimiento ejecutivo para exigir el cumplimiento de dichas obligaciones, mi principal ha formulado denuncia penal por impago de pensiones, que ha dado lugar a la incoación de las Diligencias Previas (Proc. Abreviado) 979/2016, que se sigue en el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Palma.

Con estos antecedentes y de esta guisa, el adverso se alza a impugnar el fallo, pretendiendo fundar su impugnación en unas circunstancias que no fue capaz de justificar en el momento procedimental oportuno, como acertadamente recoge el fundamento sexto de la sentencia recurrida.

El adverso reconoce y aduce como argumento un gasto por alquiler de vivienda por importe de 450€ mensuales, cuando dice contar con un líquido de 407,78€ para vivir mensualmente. Inaudito.

La nula credibilidad de sus argumentos alcanza su cenit con esta estrategia de defensa, que en nada puede rebatir los sólidos fundamentos de la sentencia recurrida. Ciertamente, el adverso, sin acreditar nada de lo que aduce como argumento de defensa, evidencia su mala fe al máximo, cuando alega que cuenta con ayuda familiar para vivir. Lo estridente de dicha argumento es que dicha 'pretendida ayuda familiar', nunca ha sido solicitada/destinada para cumplir con la obligación primaria de atender los alimentos de su hija menor. En cambio sí alcanza a pagarse una vivienda de alquiler, y demás. La incredibilidad de su argumento es incuestionable.

·Tercera.- Como señala el juzgador, las circunstancias de mi mandante y de las de adverso son situaciones meramente coyunturales, y es lo cierto que mi mandante, ha de hacer y hace lo posible para buscarse la vida. La diferencia estriba en que es mi mandante (la madre) la que ostenta la guarda y custodia de la menor la que necesariamente ha de pechar con la obligación de sacar adelante su hija 'in natura', siendo que por el momento, lo hace con la ayuda de su familia, que canaliza para esta obligación primaria y sagrada. A diferencia del adverso, lo hace habiendo tenido que trasladar su domicilio al de su madre y abuela de la menor, siendo que no puede mantener el hogar conyugal ni afrontar el pago de la hipoteca. La obligación de alimentos es observada a rajatabla y la menor cuenta con un desarrollo normal y un entorno afectivo necesario, gracias al esfuerzo de su madre y su familia.

Huelgan más consideraciones, resultando obvio que el demandado, en su escuálida impugnación, no justifica ni aduce razón alguna por la que justificar el pago de una pensión inferior a la establecida de 250, que difícilmente cumpliría adecuadamente su función de contribuir a las necesidades de su hija, como acertadamente recoge el fundamento cuarto de la Sentencia recurrida.

En virtud, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se confirme la de instancia con imposición de las costas a la contraparte.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Salome , accionaba contra D. Ángel en solicitud de adopción de medidas relativas a la guarda, custodia y alimentos de la menor Ariadna , nacida en fecha NUM000 de 2006 de la relación sentimental habida entre los hoy litigantes. Dicha demanda fue inicialmente turnada al Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 16 de esta ciudad, si bien éste se inhibió al Juzgado del que hoy dimanan las presentes actuaciones.

Admitida la inhibición y la demanda, se acordó emplazar al referido demandado, quien se opuso parcialmente a las pretensiones actoras. Mientras el Ministerio Fiscal se remitió, en dicho momento procesal, al resultado de la prueba a practicar.

Citadas las partes a la vista del juicio oral, a la que asistieron ambas asistidas de sus respectivos letrados y el Ministerio Fiscal, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, quedando los autos conclusos para dictar sentencia en la primera instancia. En dicha resolución se expuso que, habiendo alcanzado los hoy litigantes un completo acuerdo respecto de la persona que ha de ostentar la guarda y custodia de la única hija común, Ariadna , en este caso la madre, así como también respecto de la forma de pago de los gastos extraordinarios que tengan su origen en la mencionada menor (acuerdo que fue expuesto en el acto de juicio celebrado ante el Juzgado de primera instancia el día 12 de mayo de 2016), y habida cuenta de que dicho acuerdo se consideraba ajustado a derecho y beneficioso para la hija común, fue judicialmente aprobado ( arts. 770 y 774.3 de la LEC en relación con el art. 770.6 del mismo texto legal ).

Y, en cuanto a las demás medidas a adoptar, la sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada en autos, terminó acordando, además de la guarda y custodia a la madre, las que se dirán: la patria potestad compartida; un derecho de visitas a favor de D. Ángel (un día de los laborales -martes o jueves- durante un lapso de tiempo de una hora en las dependencias del DIRECCION000 de esta ciudad, debiendo los progenitores ponerse en contacto con los profesionales del indicado Centro en el plazo de setenta y dos horas a contar desde la notificación de la presente resolución mediante llamada telefónica al número 971 177 436/486/); una pensión de alimentos con cargo al padre y para la hija de 250 euros mensuales actualizables; y abono, por mitades, de los gastos extraordinarios. Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto, por el demandado, recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una reducción de la pensión de alimentos, la cual fundamenta jurídicamente en el hecho de que: 'Esta parte difiere de la Sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de que tal y como ya se expuso en la contestación a la demanda de adverso formulada por esta parte y a resultas de la prueba en el acto del juicio, no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que motivaron el Auto dictado en fecha de 1 de septiembre de 2015 en sede de medidas provisionales, debiéndose elevar dichas medidas a definitivas.'

Observando la Sala que la parte apelante funda su principal motivo de oposición al recurso en un argumento jurídico no atendible, cual es el de considerar que para alterar lo acordado en sede de medidas provisionales debería concurrir una'variación sustancial'de las circunstancias que dieron lugar a tales medidas. Cuando las provisionales, como su propio nombre indica, son medidas acordadas en procedimiento sumario dirigido a solventar de modo transitorio una situación fáctica denunciada en autos y que, en una primera apariencia, merecen una intervención judicial interinamente equilibradora. Estando, por su propio carácter sumario, limitadas en medios de prueba y defensa y, por ello, no siendo susceptibles de condicionar las medidas definitivas que, por derivar del posterior proceso plenario, tienen carta de naturaleza propia. Se invoca en la alzada, por lo tanto, un argumento creado para un escenario distinto: la dualidad entre las medidas definitivas, adoptadas en plenario anterior, con la solicitud de modificación de medidas en procedimiento plenario posterior, en el que sí habría que probar la alteración relevante de las circunstancias en su día tenidas en cuenta; de suerte que, de no probarse, se podría hacer el reproche jurídico que, ahora, la apelante pretende trasladar a un marco procesal distinto, al cual, por lo tanto, no puede proyectarse por no existir identidad de razón.

TERCERO.-En segundo lugar, aduce también la recurrente que a la modificación del auto dictado en sede de provisionales también se opuso el Ministerio Fiscal en el acto del juicio. Sin embargo, observa la Sala que después, en esta alzada, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

Y, finalmente, la apelante invoca una pretendida insuficiencia de medios económicos insistiendo en que, como establece el art. 146 del Código Civil , la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien la da y a las necesidades de quien la recibe; por lo que concluye:'En los presentes autos los medios de quien debe dar la pensión alimenticia ha quedado acreditado que son más que escasos, y ello a tenor de la prueba obrante en autos y de la prueba practicada en el acto del juicio, así como que las necesidades de quien la recibe son las mismas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictar el Auto de medidas provisional.'.

Apreciando la Sala que la recurrente no ataca propiamente los plurales motivos en los que la sentencia de instancia, frente a los 400.-€ mensuales reclamados en la demanda, fundamentó la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 250.-€ al mes. Argumentos entre los que están presentes, por ejemplo, el hecho de no descartar que el Sr. Ángel pueda estar cobrando alguna suma de su colaboración en el taller de su hermano, o el hecho de que aquel no haya justificado -a pesar de que a él le incumbía hacerlo-, ni por cuanto tiempo tiene que ver reducida su nómina por las retenciones derivadas de impagos de pensión anteriores, ni la cuantía que abona exactamente por residir en la vivienda que ocupa. Sucediendo que, por lo tanto, dichos argumentos judiciales de instancia, cuyos principales puntos seguidamente se reproducirán, no pueden considerarse desvirtuados por el recurso. Decía la sentencia en dicho sentido, en su Fundamento jurídico sexto, lo siguiente:

La valoración de los concretos datos obrantes en las actuaciones, examinados a tenor de los parámetros expuestos con anterioridad, llevan al juzgador a concluir, que el demandado, D. Ángel debe abonar a la actora en este procedimiento, y en concepto de alimentos para la hija común, la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos y revisables en la forma que se referirá en el fallo de la presente sentencia, advirtiéndose la misma, en principio, y a juicio de quien ahora resuelve, adecuada a las concretas circunstancias concurrentes en los distinto miembros del núcleo familiar, atendidas las siguientes consideraciones:

a) los ingresos que en concepto de pensión obtiene el referido demandado y que pueden cifrarse en catorce pagas de 1.000/1100 euros, sin que sea factible concluir de lo actuado que obtenga por colaborar con su hermano en la empresa de éste otra cantidad semejante como afirmaba la actora -sin perjuicio de que aquel pueda ayudarlo dada la actual situación de D. Ángel y éste a cambio pase por la empresa alguna hora al día debiendo de considerarse que el demandado tiene más de 65 años de edad y su capacidad para el trabajo no puede estimarse bastante para llevar a cabo una actividad de mecánico varias horas al día,

b) los ingresos que por su actividad laboral puede llegar a percibir la demandante, que al menos deberán de alcanzar el Salario Mínimo Interprofesional quien carece de cualquier causa de incapacidad física y/o psíquica que le impida realizar una actividad laboral remunerada, y que si bien aseguró estar ahora desempleada ninguna justificación de ello ofreció en el acto de juicio ni de que no pueda acceder al mercado laboral en un breve plazo, debiendo considerarse su actual situación de desempleo meramente coyuntural,

c) las presumibles necesidades de la hija común en razón de su edad, unos nueve años cumplidos y su asistencia a un Colegio concertado en el que realiza una actividad extraescolar y no utiliza el servicio de comedor,

d) que la demandada reside actualmente en el domicilio de su madre con quien necesariamente ha de compartir gastos y

e)que el Sr. Ángel no ha justificado -a pesar de que a él le incumbía hacerlo- ni por cuanto tiempo tiene que ver reducida su nómina por las retenciones derivadas de impagos de pensión anteriores -ni la cuantía que exactamente por residir en la vivienda que ocupa, lo que hace que el primero de los datos referidos haya de estimarse meramente coyuntural y no pueda justificar el pago de una pensión inferior a la establecida que difícilmente cumpliría adecuadamente su función de contribuir al pago de las necesidades alimenticias de su hija.

En consecuencia, deben desestimarse los motivos de apelación y confirmarse la sentencia de instancia; subrayando la Sala, tal y como viene siendo afirmado en casos similares, que a la hora de establecer la pensión de alimentos debe ser tenido en cuenta el hecho de que, cuando dicha reclamación la realiza el progenitor que ejerce la guarda y custodia (en este caso la madre, demandante en autos), debe ser tenido en cuenta lo establecido en los arts. 143.2 , 146 y 145 del Código Civil , de suerte que, si bien señala éste que de ser dos o más los obligados a dar alimentos se repartirá entre ellos el pago de la pensión, no es menos cierto que debe tenerse en consideración que el progenitor que ostenta la guarda y custodia realiza una serie de prestaciones 'in natura' inherentes a los cuidados propios de la guarda y custodia, los cuales, aunque no tienen naturaleza pecuniaria, sí merecen una valoración relevante. De modo que deberán entonces recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las obligaciones de carácter económico, al objeto de equilibrar las prestaciones de los progenitores litigantes.

ÚLTIMO.-A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la relatividad inherente a la determinación de la cuantificación económica de las prestaciones y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Ángel , actuando como Procurador D. ANTONIO JUAN RAMÓN ROIG, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Palma en fecha 16 de mayo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 230/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.