Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 788/2015 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 788/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 852/2014

S E N T E N C I A núm. 50/17

Ilmos. Sres.:

Dª Paulino Rico Rajo

Dª María Sanahuja Buenaventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 852/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró, a instancia de Adriano quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 21 de abril de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 27 Mayo de 2.014 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAR en nombre y representación de Adriano contra CATALUNYA BANC, S.A. y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de deuda suboirdinada de fecha 6 Noviembre de 2.008 por importe de 30.000 € emisión 8ª de fecha 18/12/2.008 y vencimiento 18/12/2.018 y posterior canje de las mismas por acciones de CATALUNYA BANC, S.A. con los efectos del art. 1.303 del CC y recompra de las mismas por GGD de fecha 5 y 19 de Julio de 2.013 por importe de 23.272,76 euros

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulkidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303del CC con obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo con las especialidades antes indicadas en el fundamento de derecho noveno, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de las restitución, pero cesando el devengo de los indicados intereses en el mes de julio de 2.013 sobre la parte del dinero recuperado por aceptación de la oferta de recompra del FGD y, continuándo el devengo hasta la efectiva restitución sobre la parte del dinero no recuperado.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.-El 21 de abril de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Mataró que estimó la demanda planteada por la representación de Adriano contra CATALUNYA BANC, SA, declaró nulos los contratos de adquisición de deuda subordinada y posterior canje de acciones y recompra de las mismas por el FGD, y condenó a la demandada a la restitución de lo percibido más intereses de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la sentencia.

La sentencia considera que la acción ejercitada no ha caducado, que la venta de las acciones no extingue la acción de nulidad ni conlleva la confirmación del contrato, que la demandada infringió sus deberes de información y que ello motivó el error de consentimiento de la parte actora, por lo que procede declarar la nulidad de los contratos. La sentencia condena a la entrega del importe de la contratación más intereses legales desde dicha contratación menos los rendimientos económicos obtenidos por la parte actora.

La parte demandada Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación alegando que la venta de acciones extingue la acción de nulidad y que de la misma resulta que existió confirmación del contrato, que la demandada no ha incumplido sus obligaciones legales, que no concurre error de la parte actora, que no procede la condena al pago de los intereses legales desde que el actor abonó el importe de la contratación de la deuda subordinada, y que no cabe la imposición de costas en caso de estimarse la demanda por existir dudas de derecho.

La parte actora se opuso al recurso de apelación por considerar que la venta de las acciones no comportó la confirmación del contrato ni la extinción de la acción de nulidad, que la demandada no cumplió sus deberes de información y eso determinó error en el consentimiento, que deben aplicarse los intereses legales desde la suscripción de la deuda subordinada, y que procede la imposición de costas por no existir dudas de derecho.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere en primer lugar pronunciarse respecto a si la venta de las acciones en que fue canjeada la deuda subordinada impide el ejercicio de la acción de nulidad.

Si se concluye que la venta de las acciones no obsta al ejercicio de la acción deberá emitirse un pronunciamiento respecto a si se ha acreditado el vicio de consentimiento que determinaría la nulidad del contrato de deuda subordinada. Para ello deberá valorarse si la demandada ejercía actividad de asesoramiento, si cumplió sus deberes de información y si en el supuesto de no haberlos cumplido ello determinó la existencia de error en el consentimiento.

En el supuesto de concluir que la acción de nulidad fue correctamente estimada por concurrir vicio del consentimiento habrá que determinar cuáles deben ser los efectos de la declaración de nulidad. Concretamente habrá que decidir si resulta procedente la condena al abono de los intereses legales desde la suscripción del contrato de deuda subordinada.

Finalmente, si se desestima el recurso de apelación deberá decidirse si no procede la imposición de costas a la parte demandada por existir dudas de derecho.

TERCERO.-Respecto a si el canje de la deuda subordinada por acciones y posterior venta de las mismas comportó la confirmación de la validez de la contratación de deuda subordinada debe decirse que dichos productos financieros fueron objeto de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó el canje de la deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones de las entidades emisoras.

En dicha resolución se previó que a los tenedores de deuda subordinada a vencimiento se les daría la posibilidad de elegir entre el canje en acciones de CX o en un instrumento de deuda senior con el mismo vencimiento y cupón cero. El precio de canje sería igual al valor nominal del instrumento de deuda subordinada, menos una reducción del 1,5 % por el número restante de meses hasta el vencimiento. La fecha a partir de la cual se calculaba el número de meses hasta el vencimiento era el 1 de diciembre de 2012.

La Comisión Rectora acordó que debía procederse a implementar la acción en relación, entre otros, con los titulares de deuda subordinada con vencimiento de Caixa de'Estalvis de Catalunya, 8 emisión de deuda subordinada, que era la que había contratado el actor.

Si bien la resolución preveía la opción de reinversión obligatoria en acciones de la entidad emisora o en un depósito indisponible con el mismo vencimiento al de la deuda subordinada canjeada, en relación con las emisiones de obligaciones subordinadas con vencimiento superior a julio de 2018 sufrían un recorte del 100% del valor nominal, lo que de facto implicaba una pérdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinversión. Por lo tanto, en estos casos, el importe efectivo debía ser necesariamente reinvertido en nuevas acciones de CX, correspondiendo su cuantía al resultado del cálculo utilizado para el canje por capital principal siguiendo la metodología descrita en la propia resolución.

La resolución también hacía referencia a la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tuviesen la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988). Así el actor cumplía dichos requisitos.

De acuerdo con la metodología para la recompra obligatoria prevista en el Plan y la valoración de los Valores a Recomprar efectuada por un experto independiente siguiendo la referida metodología, el importe en efectivo que recibirían los titulares de las obligaciones subordinadas como contraprestación por la recompra obligatoria de sus valores sería para la octava emisión de deuda subordinada de Caixa Catalunya de 77'58 euros.

Por tanto, el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos, pese a que la demandada la califica de voluntaria, lo fue porque era la única forma que el actor tenía de obtener liquidez y poder salir del mercado secundario donde las acciones canjeadas no estaban admitidas a cotización. La lectura de la 'oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc, SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito' no puede llevar a otra conclusión que los actores sólo tenían como opción para obtener liquidez proceder a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Así, la justificación de la oferta es clara 'En el marco de la recompra, y en la medida en que las acciones objeto de la oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, SA no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los destinatarios de la oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoristas de valores objeto de la recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la oferta'.

El empleado de la entidad que intervino en el acto de la vista manifestó que las acciones por las que se canjeó la deuda subordinada no eran líquidas y por ello la recomendación de la entidad a los clientes era que se acogieran al reembolso.

Por tanto, no cabe admitir que la venta comportó una confirmación tácita ex art. 1311 y ss CC de la orden de suscripción de deuda subordinada, puesto que el actor no renunció a la acción que pudiera en su caso ejercitar frente a la demandada, ni se trató de una venta 'voluntaria' sino de la única opción de la que disponía para que sus acciones no fuesen mero papel.

Asimismo el hecho de que se procediese al canje de la deuda subordinada por acciones y la posterior venta de las mismas no obsta al ejercicio de la acción de nulidad por cuanto si bien el actor ya no es titular de la deuda subordinada si que lo es del importe obtenido con la venta de las acciones canjeadas, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 1314 CC .

Por lo expuesto procede desestimar el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Una vez determinado que la acción de nulidad ejercitada por el actor no se extinguió por la venta de las acciones en que fue canjeada la deuda subordinada debe hacerse referencia al producto objeto del contrato, a la normativa aplicable al mismo respecto a la información que debía ser facilitada por la entidad financiera, examinar en el supuesto concreto si dicha información se facilitó o no y si se concluye que la entidad financiera incumplió sus deberes de información decidir si ello determinó la existencia de vicio del consentimiento que comporte la nulidad de la contratación.

La deuda subordinada se encontraba regulada en 1992 en el art. 7 de la ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información a los intermediarios financieros, y posteriormente en la disposición adicional por modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio.

La deuda subordinada es un producto financiero de carácter complejo que acostumbra a tener un plazo de vencimiento. Sus características principales son que computan contablemente como fondos propios de la entidad emisora; no conceden derechos de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora; ni la rentabilidad ni la devolución del valor nominal se encuentran garantizados en el momento del vencimiento; se negocian en un mercado secundario supeditando la liquidez a la situación del mercado y de la emisora; y en el supuesto de liquidación de la entidad emisora los titulares de subordinadas sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de preferentes y sobre los accionistas a la hora de recuperar el capital, situándose con posterioridad a los acreedores ordinarios.

QUINTO.-Por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de la deuda subordinada y por ello debía informar debidamente al cliente ha de tenerse presente que atendido el carácter complejo del producto la entidad financiera debe acreditar que previamente a la formalización de la operación se ha facilitado información que permita conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tiene dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En este sentido resulta que la contratación de la deuda subordinada no se enmarca como pretende la recurrente en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera ha de cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción del producto, en el supuesto que aquí se examina la orden de suscripción de deuda subordinada fue dada en 2008 y en el momento de contratar la deuda subordinada en 2008 ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.

El art. 64 RD 217/2008 prevé que la entidad financiera debe proporcionar 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', debiendo incluir la descripción 'una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.'

Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.

El test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 de la ley del Mercado de Valores se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado y para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa.

Por su parte el art. 79 bis 6 Ley del Mercado de Valores prevé el test de idoneidad cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. El test de idoneidad suma el test de conveniencia a un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. Concretamente el art. 72 del RD 217/2008 establece que 'las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'

El art. 74 del RD 217/2008 establece que 'la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En consecuencia la entidad financiera estaba obligada a actuar con transparencia ofreciendo información clara y no engañosa. En atención a si se trataba de un cliente minorista o profesional debería informar sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pudiese tomar decisiones de inversión fundadas.

Asimismo la entidad financiera al tratarse de actividad de asesoramiento debía someter al cliente a un doble test, el de conveniencia que tiene por finalidad valorar los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad financiera pueda conocer sus competencias en materia financiera y determinar si el cliente puede comprender los riesgos del producto o servicios de inversión para adoptar una decisión. Y el test de idoneidad que incluirá un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios que más le convengan.

SEXTO.-Una vez fijado el marco normativo en que se enmarcan las obligaciones de la entidad financiera respecto a la información a facilitar en la contratación de productos financieros complejos procede examinar si en el supuesto planteado la entidad bancaria cumplió, como afirma, su obligación de información teniendo presente el perfil del cliente, la iniciativa para la contratación del producto y los documentos e información oral previos a la contratación.

En relación con la iniciativa para la contratación resulta que el empleado de la entidad que compareció en el acto de la vista manifestó que llamó al actor para ofrecerle en exclusiva la deuda subordinada porque era un buen producto con un interés muy alto y la garantía de la entidad, sin que le ofertase otros productos.

Respecto al perfil del actor el testigo reconoció que era un cliente minorista que tenía sus ahorros en productos de plazo fijo, que no tenía renta variable y que no conocía productos de riesgo.

Por lo que se refiere a la información previa a la suscripción de la deuda subordinada que hubiese sido facilitada por la entidad, debe decirse que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

El empleado de la entidad dijo que la deuda subordinada se ofertaba como un buen producto con un interés alto, que no se informaba de la posibilidad de no percibir intereses o de perder el capital invertido, y que se decía que funcionaba como un plazo fijo. También reconoció que pese a que en el test de conveniencia se calificaba al actor como cliente básico y apto para invertir sólo en productos de ahorro inversión sin riesgo, ellos consideraban que la deuda subordinada era un producto sin riesgo. El testigo no recordaba la documentación que fue entregada al actor pero reconoció que normalmente no se entregaba el folleto informativo porque no lo imprimían.

De la prueba documental aportada resulta que no se ha acreditado que la parte demandada entregase el folleto informativo explicativo de la deuda subordinada. Además la lectura de dicho folleto no permite comprender la complejidad del producto ofertado para una persona sin conocimientos financieros.

En el documento de contratación de la deuda subordinada el producto se calificaba de prudente e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años y rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. La inversión se calificaba de no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia.

El test de conveniencia fue realizado el 8 de noviembre de 2008 y consta que los estudios del actor eran de educación secundaria/bachillerato, que nunca había trabajado en el sector financiero, y que había invertido y conocía productos sin riesgo, siendo su perfil de conocimiento financiero básico suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo.

El test de idoneidad no consta realizado pese a que el mismo resultaba preceptivo en la fecha de la contratación.

De lo expuesto cabe concluir que el actor tenía un perfil de cliente minorista y por ello la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de la deuda subordinada y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. La parte demandada no ha probado que el actor fuese conocedor del riesgo que la deuda subordinada conllevaba, resultando que conforme al test de conveniencia desconocía productos de riesgo tanto de intereses como de capital. Tampoco se ha acreditado que la demandada hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, sin que se haya aportado el test de idoneidad. No consta que la entidad bancaria facilitase información previa sobre el contenido del contrato y de los riesgos asociados al mismo, así si la deuda subordinada era calificada como producto prudente difícilmente podían explicarse los riesgos de la misma. Tampoco puede obviarse que aunque el test de conveniencia concluía que el actor no tenía conocimiento de productos de riesgo y que en el documento de contratación se dice que la deuda subordinada no era producto adecuado conforme al test de conveniencia, el empleado de la entidad declaró que se aconsejó el producto porque ellos consideraban que no era un producto de riesgo, lo que evidencia con mayor claridad la ausencia de información real sobre el producto a contratar. Por tanto, no se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos del producto a contratar, ni se ha justificado que dicho producto fuese el más adecuado a la finalidad perseguida por el cliente, máxime atendido sus conocimientos financieros, ni consta que se realizasen simulaciones de escenarios negativos.

Así resulta que no existió efectiva información contractual previa, que la información facilitada no lo fue en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, lo que resulta de mayor gravedad atendido que el actor era cliente habitual y que quien le ofertó el producto debía conocer sus circunstancias personales y económicas así como sus conocimientos financieros y le debía asesorar para que invirtiese una parte de sus ahorros, pero pese a ello le ofertó un producto de alto riesgo.

La ausencia de queja sobre el producto contratado no convalida el error padecido. En este sentido como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

SÉPTIMO.-Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de la deuda subordinada deben examinarse los efectos de la falta de cumplimiento de los deberes de información sobre el consentimiento prestado por la parte actora.

Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de deuda subordinada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y sus riesgos pero no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento. Asimismo la ausencia de los test de conveniencia e idoneidad o de alguno de ellos, no determina por si misma la existencia de error en el consentimiento pero permite presumirlo, por cuanto su ausencia conlleva presumir la falta de conocimiento del cliente respecto al producto contratado y sus riesgos.

El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre los riesgos concretos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable al cliente.

En el presente supuesto el incumplimiento de la demandada de su deber de informar previamente a la suscripción de la deuda subordinada conforme a la normativa le exigía, de su naturaleza y los riesgos asociados a la misma, y de evaluar debidamente si en atención a la situación financiera del cliente y al objetivo de inversión el producto era el adecuado, comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos, por lo que incurrió en error respecto al producto contratado. Dicho error recae sobre los riesgos concretos asociados con la contratación de la deuda subordinada y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de los riesgos concretos asociados a la deuda subordinada evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de inversión segura contrató un producto complejo y de alto riesgo.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la falta de información previa sobre el producto contratado que impidió conocer las características del mismo; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y es un error excusable por cuanto no puede ser imputado al actor por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

En consecuencia cabe concluir, como afirma la sentencia de instancia, que el contrato de suscripción de deuda subordinada de 2008 es nulo por falta de consentimiento, al invalidar el error padecido por el actor dicho consentimiento, y por ello procede desestimar el recurso de apelación en este extremo y confirmar la sentencia de instancia respecto a la existencia de vicio de consentimiento que determina la nulidad del contrato suscrito por el actor.

OCTAVO.-Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad debe decirse que la declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc, puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra.

Por otra parte debe tenerse presente que dado el canje obligatorio y la subsiguiente venta de las acciones debe estarse a lo previsto en el art. 1307 CC que prevé que procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

Por ello, las consecuencias de la declaración de nulidad deben ser que la parte demandada devuelva a la parte actora la cantidad por la que fueron contratadas la deuda subordinada con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que dicha cantidad fue dispuesta por la demandada. Por su parte, la parte actora deberá devolver a la parte demandada la cantidad percibida en concepto de rendimientos así como la cantidad percibida por la venta de las acciones más los intereses legales desde la percepción de dichas cantidades.

Respecto a la alegación de la recurrente de que no procede la aplicación de los intereses legales porque ello supondría un enriquecimiento injusto a favor de la parte actora la misma debe decaer por cuanto la aplicación de dichos intereses ni puede ser moderada, ni puede ser obviada, al ser consecuencia de lo dispuesto en el art. 1108 CC que establece que en defecto de pacto regirá la aplicación del interés legal. Además dicha obligación de restitución con los intereses legales opera tanto respecto de la parte demandada como respecto de la parte actora en relación con los rendimientos obtenidos de la deuda subordinada y el importe de la venta de las acciones.

De conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación comporta, de conformidad con el art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la recurrente.

La imposición de costas a la parte demandada en la instancia debe ser confirmada por cuanto no se aprecian las dudas de derecho alegadas por la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 21 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 8 de Mataró, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.