Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1560/2015 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0076299
Recurso de Apelación 1560/2015
Autos Nº: 578/14
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE MADRID
Apelante- demandante: Primitivo
Procurador: ENRIQUE AUBERSON QUINTANA -LACACI
Impugnante-demandada: María Teresa
Procuradora: MARIA DEL PILAR CIMBRON MENDEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 19 de enero dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 578/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid ,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Primitivo , representado por el Procurador Don ENRIQUE
AUBERSON QUINTANA -LACACI .
De la otra, como Impugnante -demandada Doña María Teresa , representada por la Procuradora Doña
MARIA DEL PILAR CIMBRON MENDEZ.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de Marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación D. Primitivo contra Dª María Teresa procede regirán por las siguientes medidas : Se atribuye la guarda y custodia de los hijos al padre. La unidad familiar acudirá a un centro de intervención familiar especializado en problemas de adolescentes, pudiendo modificarse este régimen de guarda y custodia si el centro elegido considera que es una organización familiar más beneficiosa para la menor.

Ambos progenitores se comprometen a realizar la elección del profesional o centro, lo que realizarán en caso de no llegar a un acuerdo anterior, ante notario en el plazo de 15 días a partir de la fecha de la resolución.

Patria potestad compartida.

Gastos extraordinarios por mitad previo acuerdo de ambos progenitores y justificación del gasto.

Régimen de visitas: en relación con el hijo, teniendo en cuenta la edad, el régimen de visitas será flexible, el que acuerden entre la madre y el hijo; respecto a la hija, transitoriamente durante un mes, todos los martes, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y domingos alternos de 14 a 20 horas; a partir del mes, y durante dos meses, sábados y domingos alternos, sin pernocta, en horario de 14 a 19 horas; y a partir del cuarto mes, fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Estas vacaciones de verano de 2015, una semana a elección de la madre.

A partir del verano se realizará el régimen de visitas a favor del no custodio, recogido en el convenio regulador de 1 de marzo de 2013, ratificado por sentencia de junio de 2013.

Este régimen de visitas se llevará a cabo, salvo que los profesionales que intervengan con la unidad familiar consideren que no es beneficioso para la hija.

De no llegarse al acuerdo en la elección del centro se acuerda la intervención del CAF u otro centro al que este pueda derivarlos.

El uso del domicilio familia se atribuye a ambas partes por años alternos comenzando por la madre que empezara a computarse desde la fecha de notificación de la presente resolución La pensión por alimentos a cargo de la madre de 400 euros mensuales por hijo, 800 euros en total durante los periodos en que la madre tenga el uso de la vivienda y 300 euros mensuales por hijo 600 euros en total en los periodos en los que no le esté atribuido el uso así como cuando la vivienda se venda, pagaderos dentro de los cinco primero días del mes, todo ello desde la notificación de la presente resolución. La pensión de alimentos será revisables anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos desde enero de cada año. Cantidad que será ingresada directamente en la cuenta que se designe Sr. Primitivo .

No procede hacer expresa imposición de costas.' Con fecha 24 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: No proceder a la aclaración del contenido del FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO por tratarse de un cuestión de valoración de la prueba.

Rectificar el fallo de Sentencia, de fecha 27/03/2015 en el sentido de que donde dice debe decir: ' En la referida resolución se hace constar en el Fallo de la sentencia Régimen de visitas: en relación con el hijo, teniendo en cuenta la edad, el régimen de visitas será flexible, el que acuerden entre la madre y el hijo; respecto a la hija, transitoriamente durante un mes, todos los martes, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y domingos alternos de 14 a 20 horas; a partir del mes, y durante dos meses, sábados y domingos alternos, sin pernocta, en horario de 14 a 19 horas; y a partir del cuarto mes, fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Estas vacaciones de verano de 2015, una semana a elección de la madre.

A partir del verano se realizará el régimen de visitas a favor del no custodio, recogido en el convenio regulador de 1 de marzo de 2013, ratificado por sentencia de junio de 2013.

Este régimen de visitas se llevará a cabo, salvo que los profesionales que intervengan con la unidad familiar consideren que no es beneficioso para la hija.' Debe decir: ' En la referida resolución se hace constar en el Fallo de la sentencia Régimen de visitas: en relación con el hijo, teniendo en cuenta la edad, el régimen de visitas será flexible, el que acuerden entre la madre y el hijo; respecto a la hija, transitoriamente durante un mes, todos los martes, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y domingos alternos de 14 a 20 horas; a partir del mes, y durante dos meses, sábados y domingos alternos, sin pernocta, en horario de 14 a 19 horas; y a partir del cuarto mes, fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Estas vacaciones de verano de 2015, una semana a elección de la madre.

A partir del verano se realizará el régimen de visitas a favor del no custodio, conforme al contenido en la Sentencia de Modificación de Medidas de 8 de Noviembre de 2011.

Este régimen de visitas se llevará a cabo, salvo que los profesionales que intervengan con la unidad familiar consideren que no es beneficioso para la hija.' Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Primitivo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Teresa escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se fijen alimentos de 750 euros al mes por hijo y que se otorgue la vivienda a los hijos y al progenitor con el que quedan y alega entre otras razones que los ingresos ascienden a 73.822 euros y recuerda que su deuda asciende a 10750 euros e indica que ambos en su condición de médicos tienen un salario similar de mínimas diferencias que obedecen a las guardas que tuvo que realizar y concluye que se infringe el artículo 96 del CC .., .

Por su parte doña María Teresa pide que se acuerde mantener lo acordado por las partes en liquidación de gananciales y acuerdo de modificación de medidas es decir otorgar a doña María Teresa el uso y disfrute del domicilio conyugal hasta que se perfeccione la venta del mismo y alega entre otras razones que la misma es interina y el recurrente posee una plaza en propiedad en el Sistema Nacional de Salud además de trabajar en medicina privada y señala que Jesús Carlos va a estudiar a una universidad pública y destaca que sus ingresos son de 271 euros al mes Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la cuantía es proporcionada.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 17 19 años de edad como nacidos el NUM000 de 1997 y 17 años como nacido el NUM001 de 1999 y que se solicita incrementar a 1500 euros al mes.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que ya se han acordado - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, más allá de lo que ya se ha resuelto en la primera instancia , transcurridos poco más de 2 años desde aquel entonces, por cuanto en sentencia de 4 de junio de 2013 que aprueba el convenio regulador de 1 de marzo de 2013 se estableció la guarda y custodia compartida .

Desaparecido el objeto del recurso en cuanto a la vivienda común dada la venta de la misma según se acredita en este rollo resta como único motivo del litigio el importe de la pensión alimenticia que a la vista de lo señalado se cifra ya en 600 euros al mes dado que ya se ha producido la venta del inmueble.

En esta tesitura hay que recordar que las nóminas de la interesada se cifran en 2558,39 euros al mes y la declaración fiscal del año 2013 refleja un rendimiento neto de 62081,18 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 16026, 03 euros lo que hace un promedio mensual de 3837,92 euros .

Cierto que el interesado aporta nóminas de 3101, 90 euros al mes siendo la declaración del recurrido de ese mismo ejercicio fiscal de unas retribuciones dinerarias de 58850,30 euros y 1838,50 euros lo que hace un total de 72,239,87 con unas retenciones de 3861,80 y 15298,07 euros lo que hace un total de 19.159,97 euros y arroja finalmente un promedio mensual de 4839,99 euros lo que sitúa sus ingresos en cantidades ya superiores si bien las informaciones tributarias antedichas se corresponden con formularios oficiales de distinta naturaleza .

Pero lo que es, además, realmente determinante es que ya en la vista oral el interesado sostiene que gana 4200 euros al mes netos por 12 pagas y que ella gana 3840 euros y que la diferencia son 300 ó 400 euros al mes de forma que según sostiene sus ingresos son mensualmente ya superiores a las remuneraciones de la ahora apelada y refiere, asimismo, que ella paga el 30 % de los gastos de colegio y que su alquiler asciende a 925 euros En el mismo acto ella declara que percibe unos 3200 euros al mes por 12 pagas y en lo tocante a los gastos escolares de los hijos el propio interesado si bien señala que en el curso siguiente el hijo pasará a la Universidad los cuantifica en un promedio mensual de 750 euros al mes.

De esta forma apreciadas las diferencias de uno y otro interesado en los recursos económicos con los que cuentan valorando que la interesada ha de afrontar los gastos de alojamiento que cubrirá en el futuro fuera del hogar familiar - el interesado ya ostentaba en régimen de alquiler una vivienda - y los gastos escolares de los hijos , la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía señalada que estimamos no infringe por exceso la necesidad de proporcionalidad y que por lo expuesto en modo alguno infringe las exigencias de igualdad que consagra el artículo 14 de la C:

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Primitivo , y asimismo careciendo de objeto la impugnación formulada por Doña María Teresa , en su día articulada contra la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 578/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1560-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe