Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1043/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00050/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0016864

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001043 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001530 /2014

Recurrente: Bibiana

Procurador: MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

Abogado: FRANCISCO FELIPE ORTEGA VALVERDE

Recurrido: Julián

Procurador: MARIA DEL AMOR HERMOSO DELGADO VIDAL

Abogado: SARA DE ALBA Y VEGA

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1043/2016, dimanante del procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1530/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia), de esta capital, en que ha sido parte actora, y ahora apelante, Doña Bibiana, representada por la Procuradora, Doña Elisa Carles Cano-Manuel y defendida por el Letrado, D. Felipe Francisco Ortega Valverde, y como demandado y ahora apelado, D. Julián, representado por la Procuradora, Doña María del Amor Hermosos Delgado Vidal y dirigida por la Letrado Doña Sara de Alba y Vega. Fue parte en primera instancia el Ministerio Fiscal, no siéndolo en esta alzada por razón de la materia recurrida.

Ha sido ponente del recurso de apelación el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia), de esta capital, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1530/2014, en fecha 27 de junio de 2016, dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se establece: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Carles Cano Manuel, en nombre y representación de Dª. Bibiana seguida contra D. Julián, ACUERDO:

1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 27/05/2.000, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente.

2º) Se atribuye la titularidad de la patria potestad de los menores a ambos progenitores, por lo que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

3º) Se atribuye la guarda y custodia de los menores a ambos progenitores de forma compartida, distribuyéndose de la siguiente manera:

-Fines de semana alternos con cada uno de los

progenitores, desde la salida del centro escolar de los menores los viernes hasta el reintegro al centro escolar los lunes. Los puentes y/o festivos se anexionarán al respectivo fin de semana.

-Todos los martes y jueves estarán en compañía del padre desde la salida del respectivo centro escolar de los menores hasta el reintegro al centro escolar al día siguiente.

-Todos los lunes y miércoles estarán en compañía de la madre desde la salida del respectivo centro escolar de los menores hasta el reintegro al centro escolar al día siguiente.

4º) Las estancias durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano será por mitades, de manera que, a falta de acuerdo entre las partes, en Navidad el primer período comprende desde la salida de los menores del centro educativo correspondiente el último día lectivo de las vacaciones escolares de Navidad hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre hasta el reintegro al centro educativo correspondiente el primer día lectivo de las vacaciones escolares de Navidad. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida de los menores del centro escolar el último día lectivo de las vacaciones escolares de Semana Santa hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:30 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro de los menores al centro educativo el primer día lectivo de las vacaciones escolares de Semana Santa. En Verano, el primer período comprende desde la salida del centro educativo el último día lectivo de las calendario escolar en junio hasta las 20:30 horas del día 30 de junio, desde las 20:30 horas del día 15 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio y, desde las 20:30 horas del día 15 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:30 horas del día 30 de junio hasta las 20:30 horas del día 15 de julio, desde las 20:30 horas del día 31 de julio hasta las 20:30 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:30 horas del día 31 de agosto hasta el reintegro de los menores al centro escolar el primer día lectivo del curso escolar.

En caso de desacuerdo en la elección de los períodos entre ambos progenitores, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

Que las entregas y recogidas de los menores fuera del centro escolar, se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien se encuentran los menores en ese momento, pudiendo el progenitor a quien afecta la entrega y reintegro delegar en familiares y/o personas de su confianza, previa comunicación al otro progenitor.

5º) Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar doméstico que fuera familiar temporalmente a la madre y, en tanto no se proceda a la liquidación del bien común por cualquiera de los progenitores.

6º) Cada uno de los progenitores sufragará los gastos de estancia, alimentación e inherentes a aquellos en los períodos en los que los menores estén en su compañía, siendo por mitad entre los progenitores los demás gastos ordinarios inherentes a la patria potestad de estudio, educación, libros, material escolar, matrículas, etc. así como los extraordinarios.

Respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial producirá su efecto desde la sentencia firme, sin perjuicio de acudir las partes al procedimiento correspondiente para su liquidación en caso de desacuerdo. No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Doña Bibiana se interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referida, teniéndose por interpuesto el mismo por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de noviembre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las demás partes personadas. Por la representación procesal de D. Julián se presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1043/2016, en el que se tuvieron por partes, apelante y apelado, a los antes referidos. Por providencia de fecha 19 de enero de 2017 se señaló para la deliberación y votación del día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Bibiana se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la disolución de la sociedad de gananciales en la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales previas, 18-03-2014, y con carácter subsidiario en la fecha del auto de medidas provisionales, 7-07-2014.

Se alega indebida aplicación del artículo 95 del Código Civil en relación con los artículos 1393 y 1394 del Código Civil, indicándose, en resumen, voluntad efectiva e inequívoca de disolver la sociedad de gananciales, allanamiento y error en la valoración de la prueba; se alude a la fecha de disolución solicitada en la demanda; al burofax remitido por el demandado el 23/11/2015, pretendiendo que se fijara el 7/7/2014; que el demandado se mostró conforme en que la fecha de disolución se fijara el 7/07/2014; que con la presentación de la demanda de medidas provisionales previas se produce la ruptura tanto personal como patrimonial, tal como lo reconoce el demandado en su requerimiento extrajudicial; que tras el auto de medidas provisionales el esposo dejó de hacer frente a los dos préstamos hipotecarios. En definitiva, se sostiene que existió voluntad inequívoca de dar por finalizada la comunidad de vida y bienes desde las fechas al inicio referidas.

En el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Julián se solicita que se confirme la resolución recurrida, que señala la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales la de la sentencia de instancia, 27-06-2016, y subsidiariamente la del auto de medidas provisionales de fecha 7-7-2014.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarado disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 27/05/2.000. Entre otras medidas acuerda que respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial producirá su efecto desde la sentencia firme, sin perjuicio de acudir las partes al procedimiento correspondiente para su liquidación en caso de desacuerdo. En relación con el anterior pronunciamiento se refiere 'que respecto a lo solicitado por la parte actora sobre declaración como fecha de disolución de la sociedad de gananciales formada por los cónyuges el 07/07/2.014, coincidiendo con el auto de medidas provisionales previas y cese de convivencia, a lo que se opone la parte demandada, es de aplicación lo establecido en el artículo 95 del Código Civil conforme al cual 'la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará la liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges'.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso se deben tener en cuenta las resoluciones judiciales que se citan a continuación.

La STS 21-2-2008 refiere "La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988, destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges; doctrina reiterada por la de 27 enero 1998, según la cual «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges», y por la de 14 marzo 1998. En igual sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999, afirmando esta última que «no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales» y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial «para estimar extinguida la sociedad de gananciales".

Las SSTS de 2 de diciembre de 1997 y 27 de enero de 1998 matizan que esa extinción de la sociedad de gananciales por la separación de hecho no priva de carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación. Concreta la segunda resolución comentada que lo que impide la separación de hecho es acrecentar los bienes gananciales a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados, adquiridos con sus caudales propios o generados con su trabajo o industria tras la separación fáctica. La STS de 23 de febrero de 2007 señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda 'a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación.

El auto de fecha 10 de junio de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial refiere " Como resumen de lo dicho podemos concluir:

1º.- La separación de hecho no es en nuestro Ordenamiento Jurídico una causa legal de extinción formal de la sociedad de gananciales. Ninguno de los cónyuges puede, en base a ella, dar por extinguida dicha comunidad ni pedir su liquidación. Sí podrá plantear una demanda para que el Tribunal declare extinguida la comunidad ganancial cuando la separación de hecho haya dado lugar a una condena por abandono de familia (art. 1393.1º) o cuando haya transcurrido más de un año desde la ruptura o desde el abandono (art. 1393.3º).

2º.- Ello no obstante, la separación de hecho sí afecta al régimen ordinario de gestión de los bienes gananciales, siendo posible que el cónyuge que de facto esté gestionando esos bienes, vea ampliadas sus facultades de administración y disposición (arts. 1368 y 1388), teniendo o dando validez a algunos de sus actos unilaterales.

3º.- Ahora bien, en la actualidad el proceso liquidatorio de la comunidad ganancial no sólo puede iniciarse por concurrir alguna de las causas legales que lo permiten (las de extinción previstas en los artículos 1392 a 1394 y 1373 C. C.), sino también por la admisión a trámite de una demanda de divorcio, separación o nulidad matrimonial o de una demanda que interese la disolución de ese régimen económico matrimonial ( art. 808 LEC), pues a partir de ese momento puede pedirse por cualquiera de los cónyuges la formación de inventario, que es la primera fase del proceso liquidatorio.

4º.- El momento al que debe referirse el contenido del activo y pasivo de la sociedad ganancial será, en principio, el de la extinción legal de la sociedad de gananciales. Pero en los casos de separación de hecho mutuamente consentida, seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, sin llegar a ser una nueva causa de extinción de la sociedad de gananciales, sí se producen algunos efectos similares a la disolución de la sociedad ganancial, aunque sólo en la relación interna entre los cónyuges, de tal manera que desde esa definitiva ('irreversible' dice la STS de 21-2-08) ruptura, desaparecido el fundamento de la comunidad que es la convivencia, no pueden vincularse las ganancias de las partes a esa comunidad, surgiendo un nuevo régimen económico matrimonial cuyos efectos son los propios de la separación absoluta de bienes".

La sentencia de fecha 4 de noviembre de 2010, de esta Sección IV de la Audiencia, declara: 'El propio apelante señala en su escrito de interposición del recurso que la separación plena de hecho tuvo lugar diez meses antes de la presentación de la demanda de divorcio que fue el 14-2-07. Por lo tanto, en noviembre de 2006 ya estaban separados de hecho, de manera definitiva, por lo que había cesado la razón de la comunicabilidad de las ganancias, lo que, conforme a la más reciente jurisprudencia, implica que el producto del trabajo de cada cónyuge no tiene carácter ganancial tras la ruptura de hecho de carácter definitivo (así las sentencias del T. S. de 13-6-86, 17-6-88, 23-12-92, 2-12-97, 27-1- 98, 24-4-99, 11-10-99, 23-2-07, 21-2-08, y de esta Audiencia Provincial de Murcia de 20-5-08, Sec. 5ª, y de 17-9-09, de Sec. 4ª). Por lo tanto el dinero de la Sra. Adelaida con el que hizo frente a la deuda ganancial era privativo, de ahí que sea acreedora de dicha sociedad y deba incluirse en el pasivo, por lo que debe mantenerse la conclusión en tal sentido de la sentencia de primera instancia'.

A tenor de las resoluciones judiciales antes referidas, así como de la tesis sostenida por las partes, apelante y apelado, se estima la pretensión formulada con carácter subsidiario en el recurso de apelación, en el sentido de que se fija como fecha, a los efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales el 7-7-2014, fecha esta en que se dictó el auto de medidas provisionales, pues a partir de este momento se considera que se produjo la ruptura seria y permanente de la relación conyugal, careciendo de fundamento a partir de dicha fecha del régimen de la sociedad de gananciales.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, de acuerdo con el criterio sostenido con carácter subsidiario en el escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Elisa Carles Cano-Manuel en nombre y representación de Doña Bibiana debemos de revocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia), de esta capital, en fecha 27 de junio de 2016, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1530/2014, en cuanto por la presente se acuerda lo siguiente: se fija como fecha, a los efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales el 7-7-2014, fecha esta en que se dictó el auto de medidas provisionales. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.