Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 9/2017 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00050/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30016 42 1 2015 0000349

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:FILIACION 0000009 /2015

Recurrente: Marino

Procurador: JUANA PEREZ MARTINEZ

Abogado: MARIO GARCIA GALINDO

Recurrido: Rosana , Narciso

Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE, FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogado: SUSANA CASANOVA INFESTA, SUSANA CASANOVA INFESTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 9/2017

JUICIO FILIACIÓN Nº 9/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 50

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de Febrero de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Filiación nº 9/2015 -Rollo nº 9/2017 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, entre las partes como actor DON Marino , representado por el Procurador Dª Juana Pérez Martínez y dirigida por el Letrado D. Mario Garcia Galindo, y como demandada DOÑA Rosana y DON Narciso representados por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete y dirigidos por el Letrado Dª Susana Casanova Infesta . En esta alzada actúan como apelante DON Marino , y como apelados DOÑA Rosana y DON Narciso y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 9/2013, se dictó sentencia con fecha 27 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBÍA DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de reclamación de la filiación no matrimonial paterna y de impugnación de la filiación contradictoria formulada por la procuradora Dª Juana Pérez Martínez en nombre y representación de D. Marino contra Da Rosana y D. Narciso representados por el procurador Fernando Espinosa Gahete con intervención del Ministerio Fiscal por los razonamientos antes expuestos, sin imposición de las costas causadas. '

Segundo.-Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por DON Narciso que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a DOÑA Rosana y a DON Narciso y al Fiscal emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron DOÑA Rosana y a DON Narciso escrito de oposición al recurso, sin que se presentase escrito alguno por el Ministerio Fiscal. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 9/2017 que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de Febrero de 2017 su votación y fallo.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación por el contra la sentencia por la que se desestima la demanda de reconocimiento de la filiación no matrimonial sin posesión de estado del actor DON Marino en relación con su hija biológica, habida de la relación no matrimonial con convivencia del actor con DOÑA Rosana , hasta Agosto de 2001, por estimar el apelante al no es de aplicación el plazo de caducidad de un año desde que se tuvo conocimiento del nacimiento de la menor, - que según el recurrente no había trascurrido aún -que establece el artículo 133.2 del Código Civil según la redacción dada por la Ley 26/2015, por cuanto, cuando se interpone la demanda el 7 de Enero del año 2015, ni tan siquiera existía plazo de caducidad para el ejercicio de la reclamación de la filiación no matrimonial.

Sentado lo anterior, el TC en sentencia de 16 de Febrero de 2016 , en relación a la legitimación del progenitor con respecto al hijo biológico no matrimonial cuando no existe la posesión de estado, vino a establecer la misma, declarando inconstitucional el artículo 133.1 del Código Civil , como anteriormente lo había hecho, la sentencia del TC de 27 de octubre de 2005 y en los siguientes términos en el primero y único de sus fundamentos jurídicos:

'La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real ha promovido cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo primero del artículo 133 del Código civil , en cuanto restringe al hijo la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial cuando no exista posesión de estado. La parte del precepto cuya constitucionalidad se cuestiona establece lo siguiente: «La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida».

Sostiene el órgano judicial proponente que el párrafo cuestionado podría resultar contrario al derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 CE , al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el artículo 24.1 CE , así como al artículo 39.1 y 2 CE , en los aspectos referidos a la protección de la familia y la libre investigación de la paternidad, en la medida en que la regla del Código civil (en adelante, CC) impediría al progenitor no matrimonial reclamar la filiación no respaldada por la posesión de estado.

2. La cuestión que se plantea es sustancialmente idéntica a la promovida por el mismo órgano judicial y resuelta por este Tribunal en su Sentencia 273/2005, de 27 de octubre , en la medida en que tanto el objeto del proceso constitucional como el parámetro constitucional de control de este asunto coinciden con los que conformaron la decisión que adoptamos en ella. En dicha Sentencia no apreciamos la vulneración de los artículos 14 y 39.1 CE como consecuencia de la restricción impuesta por el artículo 133 CC que, cuando falta el presupuesto de la posesión de estado, sólo otorga la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial al hijo durante toda su vida y, bajo determinadas condiciones, también a sus herederos, pero no se la reconoce a los progenitores. Sin embargo, tal como queda reflejado en su fundamento jurídico 7, sí llegamos a la conclusión de que esta privación al progenitor de la posibilidad de reclamar la filiación en el supuesto contemplado por el referido precepto «no resulta compatible con el mandato del artículo 39.2 CE de hacer posible la investigación de la paternidad ni, por ello, con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción». En el citado fundamento jurídico dijimos que, en la ponderación de los intereses en presencia, «en relación con el supuesto que ha dado origen a la presente cuestión, el legislador ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial. En efecto, la opción del legislador cercena de raíz al progenitor no matrimonial la posibilidad de acceder a la jurisdicción cuando falte la posesión de estado, impidiéndole así instar la investigación de la paternidad; esto es, en la ponderación de los valores constitucionales involucrados realizada por el legislador se ha anulado por completo uno de ellos, sin que la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE ), guarde la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. Pues bien, el sacrificio que se impone no resulta constitucionalmente justificado desde el momento en que, aparte de que podría haber sido sustituido por otras limitaciones (como la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción), el sistema articulado por nuestro ordenamiento no permite, en ningún caso, el planteamiento y la obligada sustanciación de acciones que resulten absolutamente infundadas, desde el momento en que, a tal efecto, se prevé que 'en ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde'( art. 767.1 LEC y, anteriormente, el derogado art. 127 CC )».

En definitiva, dado que en la STC 273/2005 ha quedado resuelta la impugnación del párrafo primero del art. 133 CC , que en la presente cuestión vuelve a someterse a nuestra consideración, procede remitirse a los razonamientos contenidos en ella, que dan cumplida respuesta a cada una de las perspectivas desde las que el órgano promotor de la misma pone en tela de juicio la constitucionalidad del precepto cuestionado.

3. Por otra parte, hemos de tener en cuenta el contenido y alcance del fallo pronunciado en la STC 273/2005 , en la que se declara la inconstitucionalidad del precepto, pronunciamiento que, sin embargo, no fue acompañado de la correlativa declaración de nulidad del mismo, en aplicación de la doctrina sentada, entre otras, en la STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11). Y es que la inconstitucionalidad del precepto cuestionado deriva de su carácter excluyente, pues, en cuanto su tenor sólo se refiere al hijo y a sus herederos, implica la exclusión de los progenitores que, a falta de posesión de estado, se verán privados de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial. Por tanto, nos encontramos ante una omisión del legislador contraria a la Constitución que no puede ser subsanada mediante la anulación del precepto, sino que la apreciación de la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa del mismo exige, como dijimos en el fundamento jurídico 9 de la STC 273/2005 , «que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática ( STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )».

La razón de tal pronunciamiento resulta evidente, ya que, como se expuso en el referido fundamento jurídico 9, si se declarara la nulidad de la regla legal que, en ausencia de posesión de estado, otorga al hijo la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial durante toda su vida, además de que no se repararía la inconstitucionalidad apreciada, «dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud del artículo 133 CC , y en forma plenamente conforme con los mandatos del artículo 39 CE , una acción que no merece tacha alguna de inconstitucionalidad», de modo que la declaración de nulidad del precepto «generaría un vacío normativo, sin duda no deseable». Sentado lo anterior, no podemos entender que la cuestión que ahora hemos de resolver haya perdido objeto como consecuencia de la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1678/98 en virtud de la STC 273/2005 . En efecto, la pérdida de objeto en la cuestión de inconstitucionalidad se produce únicamente como consecuencia de la expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, como ocurre cuando se declara su inconstitucionalidad, lo que comporta la radical y absoluta imposibilidad de aplicación de la norma cuestionada ( STC 153/1986, de 4 de diciembre , FJ 2). Sin embargo, este supuesto no concurre en el presente caso, dado que no se ha efectuado un pronunciamiento de nulidad del precepto cuestionado que haya determinado su expulsión del ordenamiento jurídico, ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En consecuencia, debemos remitirnos al fallo de la citada Sentencia, adoptado en los siguientes términos: «Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucional el párrafo primero del art. 133 del Código civil , en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado». Procede, pues, estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Segundo.-Por tanto, RECONOCIDA, en la sentencia la legitimación, al igual que el hijo, para reclamar la filiación no matrimonial, al declarase inconstitucionalidad del precepto y no su nulidad y acreditada en la sentencia la paternidad biológica del actor con respecto a su hija menor de 14 años en la fecha de la sentencia, ni por tanto discutida, y decididamente afirmada por la demandada, su actual pareja, los testigos e incluso la menor Jacinta , cuando se ejercita la acción por DON Marino , la acción no estaba sometida a plazo de caducidad, y si la tenía el hijo por toda su vida, el progenitor también la ostentaba en igualdad de condiciones, en base al artículo 39.2 de la CE y la seguridad jurídica, adecuando la paternidad biológica con la declaración de hijo no matrimonial, por cuanto la Disposición Transitoria Primera de la Ley 26/2015 , establece: 'Normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados.

Los procedimientos y expedientes judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y que se encontraren en tramitación se continuarán tramitando conforme a la legislación procesal vigente en el momento del inicio del procedimiento o expediente judicial.'

Evidentemente dicho precepto no expulsado del ordenamiento jurídico, sino modificado posteriormente por la Ley 26/2015, estableciendo el plazo de un año para el ejercicio de la acción, de naturaleza eminentemente procesal, en este caso desde que el progenitor tenga conocimiento del nacimiento, no resultaría de aplicación al procedimiento que es objeto de tramitación por cuanto presentada la demanda en fecha 7 de Enero de 2015 la Ley 26/2015, entraba en vigor el 18 de Agosto de 2015, es obvio, que la legislación aplicable seria el anterior articulo 131.1 conforme a la doctrina sentada por el TC, que no fijaba plazo alguno, de caducidad al igual que la reclamación del hijo y en consecuencia basada la desestimación del reconocimiento de la filiación no matrimonial por caducidad de la acción procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, declarando que la menor Jacinta , es hija no matrimonial de DON Marino y DOÑA Rosana , sin que en este proceso el interés del menor, pueda ir más allá del reconocimiento de la paternidad no matrimonial del actor en relación con la citada menor y no otras cuestiones ajenas a este proceso y resultando baladí que el progenitor como establece el mismo y su hermano Ambrosio tuviese concomito a través de familiares de la demandada hacía dos años del nacimiento de la menor o tras el mismo como sostiene la parte demandada y se acoge en la sentencia objeto de recurso, al darle mayor credibilidad a este último.

Tercero.-Que ejercitado igualmente, por acumulación , la acción de impugnación de la filiación contradictoria , tras el reconocimiento de la menor por el actual compañero de su madre llamado DON Narciso en el Registro Civil de Cartagena el día 4 de Noviembre de 2010, supone una contradicción con la paternidad no matrimonial que se declara de DON Marino con respecto a su hija y en consecuencia, procede la rectificación de la inscripción marginal al tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección Primera del Registro Civil de DIRECCION000 de fecha 4 de Noviembre de 2010, quedando sin efecto dicho reconocimiento de la paternidad de DON Narciso sobre la menor Jacinta , conforme a lo establecido en el artículo 134 en relación con el artículo 50 de la L.R.C ., y quedando inscrita la presente sentencia por nota marginal de la paternidad no matrimonial DON Marino sobre la menor Jacinta .

Cuarto.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en las costas, en relación con causadas en la instancia, al no solicitarse, y por tanto no se objeto del recurso y tratarse además de una cuestión como apretadamente se establece en la sentencia, dada la naturaleza del proceso de filiación, siendo el interés público subyacente, que obliga a la tramitación de un procedimiento para su reconocimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de DON Marino contra la sentencia dictada en fecha 27 de Junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio nº 9/2015 , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente dicha resolución , declarando que Jacinta es hija no matrimonial de DON Marino , y en consecuencia procede la rectificación de la inscripción marginal al tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección Primera del Registro Civil de DIRECCION000 de fecha 4 de Noviembre de 2010, quedando sin efecto dicho reconocimiento de la paternidad de DON Narciso sobre la menor Jacinta , conforme a lo establecido en el artículo 134 en relación con el artículo 50 de la L.R.C . y quedando inscrita la presente sentencia por nota marginal de la paternidad no matrimonial de DON Marino sobre la menor Jacinta y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 9/2017.