Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 306/2014 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000306/2014

NIG: 3502642120120006403

Resolución:Sentencia 000050/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001532/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado T. SERVICIOS Y REPARACIONES S.L. Jose Luis Garcia Gonzalez Alberto Alejandro Garcia Rodriguez

Apelante Eulogio Nayra Villarreal Marrero Esteban Andres Perez Aleman

Apelante Rita Nayra Villarreal Marrero Esteban Andres Perez Aleman

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de febrero de 2017.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de mayo de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Eulogio y Doña Rita

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1532/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Telde, de fecha 22 de mayo de 2014 , seguido el recurso a instancia de Don Eulogio y Doña Rita , representados por el Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán y dirigidos por la Letrada Dña. Nayra Villareal Marrero; contra T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L., representada por el Procurador Don Alberto García Rodríguez y asistido del Letrado D. José Luis García González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo DESESTIMAR la demanda presentada por la representación procesal de don Eulogio y de doña Rita , contra la entidad 'T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L.', absolviendo a ésta última de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello sin expresa condena en costas a la partes, por ser así de justicia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, previa la consignación establecida en la disposición adicional de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, a salvo la aportación de documental consistente en resoluciones administrativas de fecha posterior a la sentencia de instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2016.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda inicial por considerar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos probados.

Relata la representación de la parte apelante de nuevo los hechos insistiendo en que el representante legal de la entidad demandada Don Segismundo , funcionario de carrera del M.I. Ayuntamiento de Telde desde el 4 de noviembre de 2002, subescala de Administración Especial-Aparejador, ocultó a sus representados que la obra se había realizado invadiendo el dominio público de carreteras y que ello iba a impedir el reconocimiento final de obras y la posterior cédula de habitabilidad.

Destaca la parte recurrente de forma cronológica los hechos relevantes en el procedimiento:

1.- El 16/2/2007 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Telde concede licencia de obra mayor a la demandada para la construcción de dos viviendas en la carretera de los Barros, y se le notifica el 28/02/2007.

2.- La entidad demandada no comunicó al Ayuntamiento el comienzo de las obras.

3.- En fechas 15/10/2007 y 14/01/2008 el Servicio de Obras Públicas e Infraestructuras de la Consejería correspondiente del Cabildo de Gran Canaria requirió a la entidad demandada por construcción de vivienda a una distancia de 5,00 metros del borde de la calzada, que pudiera ser constitutivo de infracción grave por afectar a la seguridad rodada y de los peatones, dándole un plazo de diez días para aportar documentación para otorgar el previo y preceptivo informe favorable del Cabildo, como titular de la carretera. El propio Don Segismundo reconoció haber sido requerido en el año 2007 por el Cabildo de Gran Canaria.

4.- Don Segismundo por sus conocimientos sabía que conforme al artículo 35 de la Ley de Carreteras de Canarias debía proceder a la paralización de las obras.

5.- El 29 de abril de 2008 la demandada, pese a conocer que la alineación de la obra no coincidía con el PGOU para la parcela y que el Cabildo no había emitido el preceptivo informe celebra el contrato de opción de compra con los actores por el precio de 120.000 euros más IGIC.

6.- EL 26/5/2008, antes de elevar a público el contrato, el representante legal de la entidad demandada presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Telde solicitando la modificación puntual del PGOU en el Barrio Lomo Magullo, adjuntando el informe pericial de Doña Mónica , por lo que la parte era plenamente consciente antes de la venta de que la construcción no estaba en la alineación oficial fijada por el PGOU y que por el Ayuntamiento no se podría emitir reconocimiento final de obra y Licencia de Primera Ocupación. El representante legal Don Segismundo reconoció que cuando presentó el escrito conocía que existían impedimentos urbanísticos y que hasta que los mismos no se resolvieran de forma positiva la edificación no iba a obtener las licencias oportunas.

7.- El 25/7/2008 Don Segismundo en representación de la demandada eleva a público el contrato de compraventa y actuando de mala fe y con ánimo de eludir posibles responsabilidades hace constar en la escritura '...de la superficie del solar sobre el que se asienta la descrita finca registral, una superficie de 26,54 m2, siendo éste de forma rectangular y con una longitud en cada uno de sus lados, siguiendo las agujas del reloj, de 5,41 m2, 3,97 m2, 6,08 m2, y 2,41 m2, respectivamente, está sometida a un retranqueo determinado por el PGOU en vigor del municipio de Telde.

Quedan a cargo y a favor de la entidad T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. todos los posibles gastos, cargos y derechos y cobros derivados del citado Plan, preservándoles de la venta aquí instrumentada, en cuanto a dicha porción de terreno.'

Indica la representación de los apelantes que sus clientes preguntaron en la notaría a Don Segismundo sobre este extremo y éste les manifestó que una pequeña superficie del solar sobre el que se asienta la finca entre la fachada del edificio y el lateral de la carretera pertenecía al Ayuntamiento de Telde, y que él se haría cargo de todos los posibles gastos y derechos derivados de esa pequeña superficie de solar, pero no manifestó nunca que la obra, y no solo el solar, había sido construida invadiendo dominio público de carretera y que no se podría obtener el reconocimiento final de obra y la licencia de primera ocupación.

Añade esta representación que obrando también de mala fe el señor Segismundo hizo constar en la escritura que la vivienda carecía de cédula de habitabilidad, manifestándole a sus representados que ya había sido solicitada y que en unas semanas sería otorgada por el Ayuntamiento.

Aduce la parte apelante que creyeron que los manifestado por el vendedor era cierto precisamente por su condición de funcionario de carrera del propio Ayuntamiento de Telde, Arquitecto Técnico de la propia Concejalía de Urbanismo, lo que conocían no sólo porque él mismo se lo había hecho saber, sino también por habérselo manifestado la subdirectora de la sucursal del Banco Santander de Telde, Doña Caridad , cuando les recomendó la compra de la vivienda litigiosa, lo que reconoció en la prueba testifical practicada.

8.- El 8/8/2008 la entidad T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. solicitó reconocimiento final de obra condicionada a la solicitud de la misma entidad de modificación puntual del PGOU. Ello evidencia que a la fecha de la venta ni siquiera había solicitado al Ayuntamiento el reconocimiento de final de obra.

9.- Por Decreto 944 de fecha 16/02/2011 se determinó la denegación del reconocimiento final de obras y Licencia de Primera Ocupación del Expediente, por haber sido construida la edificación sin haberse ajustado a la Licencia de Obras y ocupando parte del dominio público de carretera, como reconoce la Concejalía de Urbanismo del M.I. Ayuntamiento de Telde al responder a las preguntas primera, segunda y quinta del pliego formulado por esta parte.

10.- Después de la venta de la vivienda los recurrentes solicitaron en repetidas ocasiones a Don Segismundo la cédula de habitabilidad para proceder a la contratación de los suministros de agua y luz, reconociendo el testigo que al menos una vez fueron a la oficina de la entidad a solicitarle la cédula de habitabilidad.

Alega la representación de los recurrentes que ante la insistencia de sus clientes éste les dice que su entidad se encarga de la contratación del suministro eléctrico, y seguidamente presenta en el Ayuntamiento de Telde el 2/12(08 un escrito solicitando la concesión de la cédula, sin aportar como documento imprescindible la Licencia de Primera Ocupación, y a sabiendas de que no se iba a conceder, para cuatro meses más tarde solicitar a Unelco el suministro de energía eléctrica alegando que había obtenido la cédula por silencio administrativo, como se acredita con la documental IV aportada en la audiencia previa (folio 449).

11.- En cuanto al suministro de agua la entidad Aguas de Telde puede proceder al corte en cualquier momento pues en la contestación al oficio que le fue librado en prueba informa que el contrato del suministro es provisional, de obra, y la vigencia del mismo quedó fijada para el 27/02/2009.

Critica la parte que el Juez a quo afirme que ha quedado acreditado que ha sido la demandada la que les ha suministrado durante estos años el agua de manera gratuita, pues lo que ha quedado acreditado, a su entender, es que sus representados desde la fecha de la compra y hasta el día de hoy no han podido proceder a la contratación definitiva del suministro de agua y que si la entidad Aguas de Telde no ha procedido al corte del suministro es o porque no ha querido o porque no ha advertido que ha transcurrido el plazo del contrato provisional concertado.

12.- Dado el tiempo transcurrido los apelantes acudieron personalmente al Ayuntamiento de Telde a preguntar por el estado de tramitación de la cédula de habitabilidad momento en el que se enteran de las irregularidades urbanísticas existentes, acreditándose que sus representados accedieron por primera vez al expediente administrativo NUM000 el 15/12/2010. Con la copia de dicho expediente acudieron a la Fiscalía Provincial, sección de Medio Ambiente, que incoó Diligencias Informativas 11/2011, formulándose por la Fiscalía denuncia por presuntos delitos contra la ordenación del territorio y de estafa, incoándose Diligencias Previas 1439/2011 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Telde (hoy Instancia nº 1), archivadas por Auto de sobreseimiento de 8 de agosto de 2012 .

13.- Los expedientes sancionadores incoados frente a la entidad mercantil T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L., si bien lo fueron con posterioridad a la venta, también resulta que la incoación tardía y la inactividad del Ayuntamiento es lo que ha motivado su archivo por prescripción de la infracción.

14.- Que a la fecha del escrito del recurso transcurridos seis años desde la venta como declara el Ayuntamiento en la prueba testifical, no es posible el otorgamiento del reconocimiento final de obra y la licencia de primera ocupación, y lo que es más grave, el 21/02/2014 por la Concejalía de Gobierno de Urbanismo del Ayuntamiento de Telde se ha procedido a incoar procedimiento administrativo de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición a la realidad física alterada, esto es, la demolición de lo construido en dominio público de carretera.

Pone de relieve la parte recurrente que el Juzgador de Instancia considera que la falta de cédula de habitabilidad en este caso no puede tener la consideración de incumplimiento esencial del contrato declarando que la demandada ha realizado gestiones para solventar el impedimento urbanístico, solicitando una modificación puntual del PGOU que sigue tramitándose, existiendo indicios suficientes para prever que se obtendrá un resultado positivo, y se pregunta la parte cuáles son tales indicios.

A este respecto la parte apelante recuerda que conforme al documento 9 de la demanda, la técnico de Administración General de Disciplina Urbanística Doña Rosana , emitió informe de 31/05/2011 sobre tal modificación pretendida del PGOU diciendo que la solicitud de modificación puntual en el que se pretende cambiar las alineaciones de las viviendas afectadas, no es más que planeamiento, pura previsión, por lo que desde el negociado de Disciplina Urbanística y en base a la legislación urbanística vigente, no debe tomarse en cuenta.

15.- Ataca la representación de los apelantes la afirmación de la sentencia de instancia de que los demandantes no han colaborado en la obtención de la cédula de habitabilidad, pues con posterioridad a la firma del contrato han realizado obras que impedirán en caso de aprobarse la modificación puntual del PGOU, la obtención de dicha cédula, pues recuerda la parte que para obtener la cédula de habitabilidad es necesario contar previamente con el Reconocimiento final de Obra y Licencia de Primera Ocupación, lo que no se ha otorgado ni se otorgará en plazo razonable.

A ello añade la parte que la perito Doña Mónica afirmó que lo que impediría el otorgamiento de la cédula es la puerta del garaje y la pérgola del jardín, pero que ambas son fácilmente desmontables. A ello se añade que las obras necesarias y de mejora realizadas por sus representados datan todas de los meses de junio y julio de 2008, por tanto, anteriores a la elevación a público del contrato de compraventa, lo que prueba que la vendedora conoció y consintió la realización de tales obras necesarias y de mejora. Por último indica esta parte que desde que sus representados tuvieron conocimiento de las irregularidades urbanísticas en que incurre su vivienda no hicieron ningún tipo de obra de mejora (las facturas reclamadas son todas del año 2008), por la situación de incertidumbre generada por la situación de su vivienda, con cita de los artículos 7 y 22.3 de la Ley del Suelo , texto refundido aprobado por RD Legislativo 2/2008 de 20 de junio.

16.- Por último respecto al precio real de venta aduce la apelante que ha quedado probado que en el contrato de opción de compra de 29 de abril de 2008 se fijó en 120.000 euros, y el 25 de julio de 2008 en la escritura sin embargo se fijó un precio de 90.000 euros. Consta acreditado que el Banco Santander concedió a sus mandantes préstamo hipotecario de 160.600 euros y después de pagar el precio de la venta, y destinar otras sumas a cancelar otros préstamos de los actores, resultó un sobrante de 30.000 euros que se sacaron en efectivo el día de la firma de la escritura de compraventa en la sucursal del Banco de Santander 0153 sita en la calle Mayor de Triana, cercana a la Notaría. Considera la parte que a partir de estos hechos se puede presumir la certeza del hecho de que el precio realmente pagado por la compraventa fue de 120.000 euros, y que 30.000 euros se pagaron en efectivo.

Como alegación segunda del recurso aduce la parte el error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación respecto del contrato de compraventa de inmuebles.

Cita la parte la misma sentencia 577/2012 del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 que invoca la sentencia apelada, y otras muchas posteriores dictadas en el año 2013, entre ellas la STS de 28 de octubre de 2013 y de 11 de marzo de 2013 .

Considera la parte que dicha doctrina es de plena aplicación al presente caso y por tanto cabe atribuir efectos resolutorios al contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación por varios motivos:

- Su ausencia responde a una notoria contravención de la legalidad urbanística, pues la edificación ha sido construida sin ajustarse a la licencia de obras e invadiendo parte del dominio público de carreteras titularidad del Cabildo de Gran Canaria.

- La entrega de la vivienda solo se ha hecho en un plano físico, pero no en un plano jurídico, pues no se ha permitido que la vivienda se ocupe legalmente por sus representados y que los suministros se contraten de forma regular.

- Las vicisitudes derivadas de la ilegalidad de la edificación en la que se encuentra la vivienda de sus representados generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo de futura demolición de parte de su propiedad, o que la demolición de lo construido invadiendo dominio público afecte a las condiciones de habitabilidad de su vivienda.

La vivienda cuenta con un porche de 12,23 m2 según el expositivo I de la escritura de compraventa, porche que se vería afectado por la demolición según reconoce la vendedora, viéndose los recurrente privados de una parte de su propiedad.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se dicte sentencia por la que se revoque la apelada, accediendo a lo solicitado en la demanda, e imponiendo a la contraparte las costas procesales causadas en la primera instancia y las de esta apelación.

SEGUNDO.- La Sala no comparte en su integridad ni el análisis fáctico ni el análisis jurídico del Juez de Instancia.

La Sala ha examinado íntegramente la prueba practicada en las actuaciones, consistente en la documental aportada por las partes así como la contestación escrita al interrogatorio remitido al Ayuntamiento de Telde, y contestación a los oficios librados, y ha visionado los soportes audiovisuales en los que figuran grabados el acto del juicio y la diligencia final celebrados en la primera instancia, y alcanza parcialmente un resultado distinto del que recoge el Juez a quo.

En puridad existen hechos admitidos y documentalmente probados con los expedientes administrativos y demás prueba aportada en el procedimiento, e incluso reconocidos en la declaración del que fuera a la fecha de los contratos y hasta el año 2011 el administrador y representante de la entidad demandada, Don Segismundo , que pone de relieve la parte apelante en su recurso de apelación, y que reconoce la sentencia apelado, a los que el Juez de instancia confiere un significado distinto del que ha de darse a los mismos, a juicio de este Tribunal.

Dice el Juez a quo: 'no ha quedado acreditada la afirmación contenida en la demanda, relativa a que la demandada había ocultado a los compradores la existencia de irregularidades urbanísticas en relación al recomendación efectuada por el Ayuntamiento el 9 de mayo de 2008 para la paralización de la obra hasta la realización del levantamiento taquimétrico, pues del estudio del expediente remitido por dicho Ayuntamiento se observa que dicha recomendación nunca fue notificada por el Ayuntamiento a la demandada.

Lo que si queda probado es que a fecha de la celebración del contrato existían problemas urbanísticos en relación a la alineación del inmueble, pero consta también (del expediente remitido por el Ayuntamiento de Telde) que dicha demandada había promovido una modificación puntual del PGOU mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2008 (reiterado el 1 de abril de 2009), es decir, entre la celebración del contrato de opción de compra y el contrato de compraventa. Todo ello resulta compatible con la estipulación en la que se advierte a los actores de que la vivienda que compraban carecía de cédula de habitabilidad, a pesar de lo cual éstos no sólo proceden a firmar el contrato, sino que además toman posesión de la vivienda, usando la misma hasta la fecha, sin que se haya realizado requerimiento extrajudicial a la demandada durante estos años. Además se ha de añadir que ha quedado acreditado que los actores pudieron contratar el suministro de luz, así como que ha sido la demandada la que les ha suministrado durante estos años el agua (de manera gratuita), realizando incluso los demandantes obras (supuestamente de mejora) en el inmueble con posterioridad a su compra'

Considera esta Sala que la entidad demandada ocultó hechos relevantes, al tiempo de formalizar y elevar a público el contrato privado suscrito en abril de 2008, relativos a la situación urbanística de la vivienda objeto del contrato, y del edificio en el que se ubica la misma, que eran conocidos plenamente por la referida vendedora y específicamente por su administrador Don Segismundo , que impedían entonces y continúan impidiendo ahora, transcurridos más de ocho años desde la celebración del contrato, la legalización de la obra, la obtención del final de obra y de las correspondientes licencias de primera ocupación y cédula de habitabilidad, la contratación del suministro de agua, y en definitiva la consideración jurídica completa como vivienda del bien transmitido. Ello viene precisamente corroborado por el hecho de que la entidad demandada recibió requerimiento del Cabildo de Gran Canaria con anterioridad al contrato privado, y que antes de elevar a pública la compraventa el administrador de la vendedora solicitó la modificación puntual del PGOU de Telde, consciente de que conforme a la planimetría del PGOU vigente el edificio se encontraba fuera de ordenación. A ello se añade, como pone de relieve la parte apelante, que la promotora no puso en conocimiento del Ayuntamiento el inicio de la obra, para alineación y replanteo, hecho también reconocido.

Del interrogatorio del entonces administrador y representante legal de la demandada resulta que preguntado si no comunicó al Ayuntamiento el inicio de obra, responde que es una práctica que no se suele llevar a cabo en obras pequeñas por la tardanza del Ayuntamiento.

El señor Segismundo en el interrogatorio cuando se le pregunta si es cierto que en julio de 2007 se formuló una denuncia de carreteras por construcción de esas viviendas a una distancia de 5 metros del borde de la calzada, manifiesta: A nosotros nos llegó una comunicación de carreteras que debía recabarse el informe preceptivo del cabildo y se lo pasamos al Ayuntamiento, a nosotros nos otorgaron licencia y teníamos licencia para construir.

Preguntado reconoce que recibió el 14 de enero de 2008 el requerimiento del Cabildo y se lo entregaron al Ayuntamiento. Recibió solo un requerimiento aunque no recuerda exactamente la fecha.

Preguntado por qué no suspendió la obra refiere que nunca les comunicaron la inmediata paralización. El informe preceptivo lo tiene que solicitar el Ayuntamiento, él solicita la licencia al Ayuntamiento y todos los demás informes es el Ayuntamiento el que los tiene que pedir.

Reconoce que presentó personalmente en su condición de administrador de la entidad promotora la petición de modificación puntual el 26 de mayo de 2005, solicitando la modificación del PGOU, era un inconveniente salvable, había dos opciones admitir ellos un error que no lo iban a admitir, o tramitar una solicitud de modificación puntual, de hecho la primera petición de modificación puntual fue redactada personalmente por él. Le dijeron que tardaría uno o dos meses.

Él tenía entendido que se iba a solventar. Reconoce que si no se solventaba no obtendría la licencia final de obra.

No duda la Sala de que el administrador de la promotora pensó que obtendría la modificación del PGOU y seguidamente el final de la Obra, la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, en unos meses, pero ello no cambia el hecho acreditado de que lo que se transmitió forma parte de una edificación fuera de ordenación, contraria a la normativa urbanística, que por lo tanto no está legalizada y a día de la fecha, transcurridos más de ocho años sigue sin legalizar, y en informe escrito la administración competente comunica que es ilegalizable.

La modificación puntual del PGOU en su día solicitada por la entidad promotora, según refiere el testigo Don Luis Pablo , redactor del todavía vigente PGOU, no está en curso, puesto que se está desarrollando un nuevo Plan General de Ordenación Urbana del municipio, para adaptar el anterior a la nueva normativa.

También tiene razón la apelante en que la contratación del suministro de electricidad, de la que se ocupó la promotora, y según el que fue su administrador entonces la subcontrata de electricidad de la obra, se produjo manifestándole a la entidad Unelco que la cédula se había obtenido por silencio administrativo, y así consta efectivamente en la documentación que se aporta en la audiencia previa. Y consta que no existe contratado suministro de agua, existiendo únicamente el contrato provisional de obra concertado en su momento por la promotora, sin que los compradores hayan podido realizar la contratación a su nombre atendida la situación de ilegalidad urbanística de la edificación y la falta de cédula de habitabilidad de la vivienda adquirida.

Se han adminitido en el presente rollo por tratarse de resoluciones administrativas de fecha posterior a la sentencia dictada en la primera instancia, entre otras, la Resolución de 30 de enero de 2015 de la Consejería de Gobierno de Obras Públicas e Infraestructuras del Cabildo de Gran Canaria por la que se desestima la solicitud de la promotora demandada en estos autos T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L., para la legalización de obra para impedir demolición en la carretera GC-131, P.K. 0+200, margen izquierdo, en el término municipal de Telde, en base a dos principales consideraciones:

- La vivienda se encuentra ubicada por delante de la línea límite de edificación señalada por el Plan General de Ordenación de Telde, hecho admitido por el solicitante que reconoce haber levantado la edificación siguiendo la alineación de las edificaciones colindantes preexistentes en el lugar, lo que conllevó a que se le denegara la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad.

- Según el certificado municipal la alineación se encuentra establecida a 7,40 metros medidos horizontalmente a partir de la arista exterior más próxima a la calzada (línea blanca) por lo que la vivienda, que fue construida delante de dicha alineación, en concreto, a una distancia desde la línea blanca del borde de la calzada que oscila entre 4,65 y 4,93 metros, no podría ser legalizada de acuerdo con la normativa de carreteras, habida cuenta de que el artículo 28 de la Ley de Carreteras y el 56 de su Reglamento desarrollador, Decreto 131/1995 de 11 de mayo, vienen a contemplar la figura de la 'Línea Límite de Edificación' como aquella desde la cual y hasta la carretera queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción reconstrucción o ampliación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 27, apartado 3, de la Ley de Carreteras o artículo 55.2 del Reglamento, cuestión ésta que no se cumple en el presente caso.

Consta asimismo que la Concejalía de Gobierno del Ayuntamiento de Telde en Decreto de 10 de febrero de 2015 resolvió desestimar el recurso de reposición presentado por el representante de la mercantil T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. contra el Decreto de 1 de agosto de 2014 emitido por la Concejalía de Gobierno de Urbanismo en el expediente NUM001 de Disciplina Urbanística, que ordenaba el restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad física alterada mediante demolición a la entidad T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. del inmueble ubicado en la carretera General de los Barros nº 46, Lomo Magullo, en el TM de Telde, en la parte que se encuentra fuera de la alineación fijada por el PGOU en vigor.

También consta que por parte de la entidad T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. se formuló recurso contencioso administrativo contra dicha resolución del Ayuntamiento de Telde que se tramita como procedimiento Ordinario 262/2015 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 5 de Las Palmas de Gran Canaria, y que por Auto de 8 de enero de 2016 el referido Juzgado ha acordado la suspensión cautelar del Decreto del Ayuntamiento antes señalado.

Por lo tanto, no se advierten en absoluto los indicios que dice el Juez de instancia que apuntaban a una resolución favorable de la solicitud de modificación puntual del PGOU, por el contrario, dado el dilatadísimo tiempo transcurrido, la paralización de la tramitación de la modificación puntual, y las actuaciones administrativas en curso, considera la Sala que el hecho de conocer la parte compradora en el momento de elevación a público del contrato de compraventa que la vivienda 'aún no tiene cédula de habitabilidad', puesto que la propia escritura se otorga el mismo día en el cual se ha otorgado ante el mismo fedatario el acta de declaración de fin de obra, al número 1899 de protocolo, según la propia escritura de compraventa, que curiosamente tiene un número de protocolo muy inferior el 1.851 (folio 10 de la escritura de compraventa), este conocimiento, decimos, no implica la aceptación de que el bien transmitido no es jurídicamente habitable, infringe la legalidad urbanística, se ha levantado en parte sobre dominio público de carreteras y se construyó fuera de la alineación del PGOU de Telde (motivo por el cual el Ayuntamiento considera que no se ajusta a la licencia concedida), circunstancia que debió comprobarse por la promotora a través de la comunicación al Ayuntamiento del inicio de la obra para rasantes y alineaciones, lo que no hizo, razones todas ellas por las que no es posible su legalización y no parece que se vaya a obtener la cédula en ningún momento, o, por lo menos en un tiempo razonable, que ya ha transcurrido con creces.

No se trata en este caso de si la cédula de habitabilidad es o no un elemento esencial para resolver el contrato en los casos en los que no se produce la entrega en plazo, pues pese a estar finalizada la obra no se ha obtenido la referida cédula. Lo que se trata es de que lo que se vendió no es apto para el fin vendido, se ha entregado cosa distinta o 'aliud pro alio', pues la promotora se obligó a vender una vivienda y por lo tanto no sólo una construcción física determinada, sino también una vivienda en sentido jurídico pleno, es decir, que reúna las condiciones de habitabilidad, que haya obtenido todas las autorizaciones administrativas, y en la que se puedan contratar los suministros necesarios, que en este caso no ha podido tener lugar respecto del agua potable. Que en el preciso momento de elevar a público el contrato no tenga cédula de habitabilidad la vivienda, y lo supieran los actores, no implica que la promotora no viniera obligada a edificar conforme a la legalidad urbanística, a tramitar las autorizaciones administrativas pertinentes y a obtener la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad. Puede estimarse que no era esencial para los compradores en el momento de la firma la previa obtención de la cédula de habitabilidad, aceptando el retraso en su obtención, pero sin que este retraso aceptado implique que se altere lo que la promotora se había obligado a entregar o que los compradores con ello aceptaran que el objeto comprado no fuera una vivienda habitable, máxime cuando los adquirentes consumidores iban a destinar la finca comprada a cubrir su necesidad primaria de vivienda trasladando a la misma su domicilio desde el mismo momento de la escritura.

Además en ningún momento se informó a los actores antes de la firma que la edificación carecía de licencia de primera ocupación, ni que se había rechazado el fin de obra por encontrarse fuera de alineación.

El Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en su Sentencia de 10-9-2012, nº 537/2012, rec. 1899/2008 , sienta la siguiente doctrina:

"La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:

(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado."

En el caso presente precisamente se dan las circunstancias que contempla el Tribunal Supremo para valorar el carácter esencial de la falta de obtención de la licencia de primera ocupación, considerando esta Sala que ello implica un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble para su uso de vivienda, estando plenamente acreditado que no va a obtenerse ni se ha obtenido en plazo razonable, al contravenir la planificación y las normas urbanísticas lo que pone en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio de los adquirentes, y pese al esfuerzo probatorio de la parte demandada se ha demostrado precisamente que el retraso en su obtención responde precisamente a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Y sin necesidad de entrar a analizar otras cuestiones, y por lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación y la demanda en este punto, declarando resueltos los contratos, el de opción de compra, y el de compraventa, conforme se solicita, debiendo las partes restituirse las recíprocas prestaciones en la forma en que se dirá, de acuerdo con lo que establecen los artículos 1124 , 1462 , 1506 , y 1303 del Código Civil .

TERCERO.- Declarados resueltos los contratos por incumplimiento de la promotora vendedora de la obligación de entrega la parte actora deberá restituir a la demandada la vivienda, y la promotora el precio, con sus intereses.

A estos efectos el Tribunal considera probado que el precio pactado fue el contenido en el contrato privado celebrado el 29 de abril de 2008 y aportado como número 3 de la demanda, documento admitido y no impugnado de contrario en el cual se fija el precio de 120.000 euros más el IGIC correspondiente, de los cuales se pagan en dicho acto 3.000 euros en virtud de transferencia bancaria de igual fecha que se justifica con el documento bancario número 4 aportado con la demanda, realizada en concepto 'reserva vivienda lomo Magullo'.

Asimismo se estima probado el íntegro pago del referido precio de 120.000 euros pactado de la forma siguiente:

- 3.000 euros el 29 de abril de 2008 por transferencia bancaria;

- 1.814,09 euros el 25 de julio de 2008 por cheque bancario a la promotora;

- 85.185,91 euros que retiene la parte compradora para satisfacer el préstamo hipotecario que grava la finca, subrogándose los compradores en la hipoteca, y constando expresamente que la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. libera a los antiguos deudores.

- 30.000 euros el 25 de julio de 2008 entregados en efectivo.

Además se abonó por los compradores la suma de 4.500 euros en concepto de IGIC a través de cheque bancario, recibido también por la parte vendedora de la compradora al tiempo de la firma de la escritura.

Respecto al pago de los 30.000 euros en efectivo el mismo día de la escritura la Sala estima acreditado este hecho en virtud del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desprenderse inequívocamente de los siguientes hechos probados:

1.- El precio previamente acordado por las partes en documento privado.

2.- La preexistencia del dinero en poder de los compradores, y así:

Los compradores conocen de la existencia de esta promoción en venta a través de la subdirectora de la sucursal de Telde de la que son clientes del Banco Santander, que les pone en contacto con Segismundo , administrador de T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. y Arquitecto técnico del Ayuntamiento de Telde, circunstancia que reconoce la testigo.

La entidad promotora había obtenido un préstamo hipotecario sobre la finca con el mismo Banco. Conforme a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, para la adquisición, los compradores se subrogan en la hipoteca que grava la finca y además acuerdan con el Banco prestamista una ampliación del capital del crédito en 75.414,09 euros, siendo el total de la hipoteca por un capital de 160.600 (85.185,91 +75.414,09). El total importe del préstamo se ingresa por el Banco el día de la firma de la escritura en la cuenta corriente de los compradores, y a pesar de que se dice en la escritura que los compradores retienen 85.185,91 euros para cubrir el capital pendiente de la hipoteca, lo cierto es que en el extracto bancario de la cuenta lo que figura contablemente es un ingreso por el préstamo de 160.600 euros y una transferencia por dicha suma a favor de T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. (documento 10 de la demanda), lo que no es de extrañar al ser el mismo banco del cual son ambos clientes, realizando internamente la entidad bancaria el cobro a la deudora anterior de la deuda.

Aparece igualmente en el extracto de la cuenta de ese día la disposición de los cheques bancarios hipotecarios que se recogen en la escritura a favor de la vendedora, 1.814,09 euros, y 4.500 euros estos últimos para pago del IGIC.

Finalmente aparece una disposición en efectivo ese mismo día 25 de julio de 2008 en la oficina 0153, distinta de la sucursal de Telde en la que está aperturada la cuenta, por importe de 30.000 euros.

Esta sucursal 0153 de Banco Santander como aduce la parte recurrente, se encuentra en la calle Triana 102 de Las Palmas de Gran Canaria. La Notaría, según sello de la propia escritura, se encuentra en la calle Domingo J. Navarro, 1. Consultada la correspondiente aplicación informática de satélite resulta que entre la Notaría y la sucursal hay 83 metros, que caminando se tardan un minuto en recorrer.

3.- La testigo subdirectora de la sucursal no ofrece explicación razonable de la ampliación de hipoteca tan por encima del precio escriturado de venta, especialmente respecto a estos 30.000 euros, puesto que otras sumas consta que fueron destinadas a saldar por los compradores otras deudas, y así 12.093,53 euros se transfirieron a favor de RCI BANQUE S.A. el mismo día, y 18.505,03 a favor de BANCO CETELEM S.A. En cuanto al precio entregado el día de la firma de la hipoteca se limita a decir que no estuvo presente.

4.- Revisados los movimientos de la cuenta de los recurrentes no se observa en absoluto que se operara por ellos con grandes cantidades de dinero retiradas en efectivo, siendo que las compras se realizan normalmente con el uso de tarjeta bancaria y los pagos se atienden por recibos domiciliados o transferencias. Son consumidores, que adquirieron la vivienda para vivir en ella, y que litigan con el beneficio de justicia gratuita.

No tiene ningún sentido que se saque dinero en efectivo de una sucursal distinta a aquella en la que tienen abierta la cuenta los compradores y que se encuentra en el municipio de Telde en el que tienen su domicilio, para realizar compras diversas como pagar muebles, como dice la testigo subdirectora de la sucursal, y menos aún que precisamente se realice el mismo día de la firma de la escritura de compraventa, y en la sucursal bancaria más próxima a la Notaría.

En atención a lo que se expone, la Sala no tiene duda de que los compradores retiraron esos 30.000 euros de la sucursal más próxima a la Notaría, en efectivo, como queda acreditado, y se los entregaron al representante legal de la vendedora como pago del precio pactado en el contrato privado en el mismo momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Por su parte los compradores deberán restituir la vivienda a la promotora vendedora demandada libre de cargas.

Resta por examinar las sumas que la parte actora reclama como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Las sumas y conceptos reclamados en la demanda son los siguientes:

1º.- Gastos derivados de la concesión de un crédito hipotecario para la adquisición de la vivienda, comisión de apertura 1.204,50 euros, e intereses ordinarios desde la fecha de concesión hasta la fecha de la demanda 22.993,78 euros (documentos 10 a 12 de la demanda). También se reclaman los intereses ordinarios de la hipoteca que grava la finca desde el 5 de septiembre de 2012 y hasta la fecha de entrega de la cantidad de la condena para su cancelación.

2º.- Gastos notariales, por importe de 1.051,89 euros; ITPAJD por importe de 1.543,47 euros; gastos registrales, por importe de 531,97; honorarios del Centro de Asesoría Hipotecaria 305,24 euros. En total estos gastos de gestión de la compraventa ascienden a 3.432,37 euros, según liquidación del grupo BC Canarias (documento 13 de la demanda).

3º.- Seguros de vida vinculados al préstamo hipotecario con la entidad Santander Seguros y Reaseguros, primera única en la póliza que asegura a Don Eulogio por importe de 3.802,61 euros; y el seguro de Doña Rita en el que se han abonado las primas de los años 2008 y 2009, por importe de 81,15 euros y 91,84 euros. En total por este concepto se reclaman 3.975,60 euros.

4º.- Gastos de tasación de la vivienda de la madre de Doña Rita , finca hipotecada junto con la de autos para garantizar el capital del préstamo, por importe de 302,40 euros (documento 15).

5º.- Importe de la factura emitida por UNELCO en concepto de derechos de acceso al suministro eléctrico por 164,46 euros (documento 16).

6º.- Gastos derivados de las obras de mejora realizadas por los apelantes en la vivienda y que están vinculadas a la propiedad cuya restitución al vendedor se interesa, al quedar las obras en beneficio de la demandada. Son los gastos de instalación de cocina por importe de 3.359,60 euros (documento 17); los gastos por la encimera de mármol de la cocina por importe de 169,60 euros (documento 18); los gastos de instalación de una pérgola en el jardín y por el aislamiento del suelo del jardín por un total de 2.004,98 euros (documento 19); gastos por instalación de las puertas del porche y el garaje por importe de 456,93 euros. Todo ello asciende a la suma de 5.991,11 euros.

Todos estos conceptos que se reclaman por la parte demandante ascienden a la cantidad de 38.064,22 euros.

Esta reclamación debe estimarse tan sólo parcialmente. El préstamo hipotecario aunque tuvo como causa para los apelantes compradores la adquisición de la vivienda, no se deriva necesariamente del contrato de compraventa, puesto que proviene de la necesidad de financiación para su adquisición que tenían los adquirentes, pero no de la operación de compraventa en sí, ya que la razón por la cual el precio se paga con financiación y no de otra forma no le es imputable a la parte vendedora. Si la parte compradora se hubiera limitado a subrogarse en la hipoteca ya existente sobre la finca, estos gastos de subrogación sí pueden entenderse como derivados de la compraventa. Pero en el caso de autos los compradores pidieron una ampliación del préstamo en una cantidad similar, aunque algo inferior al capital pendiente de la hipoteca que gravaba la finca, y la suma obtenida se destinó por un lado al pago del precio, pero también al pago de otras deudas que tenían los compradores con otras entidades financieras.

Los compradores tienen derecho a obtener la devolución del precio con más sus intereses desde el momento del pago, intereses que se calcularán conforme al interés legal del dinero. Pretender además recibir los intereses que ellos han abonado por la financiación incurre en duplicidad, e implica un doble resarcimiento.

En cuanto a los seguros de vida su contratación no implica ningún daño o perjuicio derivado del incumplimiento de la parte vendedora, y como ya se ha dicho, tampoco la hipoteca en este caso deriva necesariamente de la compraventa. De la misma forma tampoco es un daño o perjuicio derivado de la compraventa en sí los gastos de tasación de la vivienda de la madre de la actora.

Sí deben estimarse los gastos notariales, de registro, del ITPAJD y de gestión, recogidos en el número 2º anterior y que ascienden en total a la suma de 3.432,37 euros, conforme al documento 13 de la demanda inicial.

Por lo que se refiere a la factura de UNELCO estima la Sala que tampoco puede considerarse un daño o perjuicio al ser un gasto necesario para obtener el suministro que ha permitido el uso de la vivienda a los actores durante todos estos años, repercutiendo directamente en su utilidad.

Finalmente y respecto a las obras necesarias, útiles y de mejora realizadas en la finca se trata en definitiva del derecho que asiste a todo poseedor de buena fe al liquidar el estado posesorio. En este caso la perito de la parte demandada Doña Mónica informa que las obras se han realizado y que las sumas abonadas se ajustan a los criterios de mercado. Sin embargo existen dos obras realizadas que pudieran afectar a la habitabilidad en atención a la ventilación de la vivienda que son la instalación de puertas en el porche delantero y la pérgola del jardín, en cuanto que dificulta la ventilación de la cocina. Estas obras como la parte apelante refiere son fácilmente desmontables. En consecuencia no puede acogerse el pago de estos dos conceptos de las puertas del porche y del garaje, ni tampoco de la pérgola del jardín, sin perjuicio de que los actores puedan retirarlas siempre que lo hagan sin detrimento del resto de la construcción.

Sí cabe acoger el pago de la cocina y la cimera de mármol, al quedar la obra en beneficio de la vivienda, por importes respectivos de 3.359,60 euros (documento 17) y 169,60 euros (documento 18).

Procede en consecuencia la estimación parcial de este punto condenando a la parte demandada a abonar a los demandantes la suma de 6.961,57 euros por los conceptos indicados, con más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

Por lo expuesto procede la estimación tan sólo parcial de la demanda, dando lugar a la resolución de los contratos por incumplimiento de la promotora demandada y a la restitución de las recíprocas prestaciones, y condenando a la demandada a indemnizar a los actores en la indicada suma de 6.961,57 euros.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes, de acuerdo con lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Eulogio y Doña Rita contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Telde , en autos de Juicio Ordinario 1532/2012, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Eulogio y Doña Rita contra T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. y,

2º.- Declaramos resueltos los contratos privado de 29 de abril de 2008, y público de 25 de julio de 2008, escritura otorgada ante el Notario de Las Palmas D. Guillermo Croissier Naranjo para el Protocolo de D. Pedro Javier Viñuela Sandoval al número 1851 de dicho protocolo, de compraventa de la vivienda en planta baja del edificio sito en Los Barros, pago de Lomo Magullo, carretera Telde-Cazadores, término municipal de Telde, finca registral NUM002 , inscrita al Tormo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 del Registro de la Propiedad número 1 de Telde y, en consecuencia,

3º.- Deberán las partes restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato, debiendo restituir los actores la finca objeto del contrato libre de cargas;

4º.- Condenamos a T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. a abonar a la parte actora la suma de CIENTO VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (124.500 €) en concepto de restitución del precio e IGIC abonados por la compraventa, con más losintereses legales devengados en la forma siguiente:

- De la cantidad de 3.000 euros desde el 29 de abril de 2008;

- De la cantidad de 121.500 euros desde el 25 de julio de 2008.

5º.- Condenamos a T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L. a abonar a la parte actora la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.961,57 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

6º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.