Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 414/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 414/2017 -C
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 563/2014
Parte recurrente/Solicitante: Felicidad
Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a: YANIREZ AMELIA ORTA PEÑALVERT
Parte recurrida: Dimas
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: ANNA BOZA RUCOSA
SENTENCIA Nº 50/2018
Magistradas:
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Dolors Viñas Maestre
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 29 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 563/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Gallardo De La Torre, en nombre y representación de Dª Felicidad contra Sentencia de 12/04/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de Dimas .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por D. Dimas , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Ruiz Castel, contra DÑA. Felicidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Gallardo de la Torre, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por la Sra. Felicidad contra el Sr. Dimas , debo declarar la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO celebrado entre ambos el 8 de septiembre de 2001 en Collbató, con revocaciónde cuantos poderes y consentimientos hayan podido prestarse recíprocamentelas partes, y acordar las siguientes medidas: 1° Se atribuye la patria potestad de la hija menor Amelia a ambos progenitores, de tal forma que ambos habrán de actuar de consuno en la medida de lo posible, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos.

En cuanto a la forma de practicar la comunicación sobre las decisiones que deban adoptarse, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por escrito por medios de 'burofax', correo electrónico o cualquier otro medio que permita tener constancia de la recepción de la comunicación y de su contenido, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días, entendiéndose que si no contesta, presta su conformidad.

2° Se atribuye la guarda y custodia de Amelia a la madre Dña. Felicidad Pedrosa.

3° Se establece un régimen de visitas abierto en favor del Sr. Dimas , de forma que sean padre e hija quienes libremente fijen los días en que desean relacionarse 4° Se fija una pensión de alimentos en favor de Amelia y a cargo del Sr. Dimas de 300 euros mensuales que deberá pagar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Esta cuantía se actualizara anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo. Además, el Sr. Dimas asumirá la totalidad de los gastos de educación de Amelia . En caso de que los gastos de Amelia se incrementaran al finalizar el bachillerato que cursa actualmente, de forma que éstos superasen los 4700 euros anuales, el exceso se sufragará por ambas partes en una proporción del 60% el Sr. Dimas y el 40% la Sra. Felicidad . En este gasto se incluirá la matrícula universitaria, el desplazamiento hasta el centro docente, el material escolar y gastos de comedor.

Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos en un 60% por el Sr. Dimas y un 40% por la Sra. Felicidad . Tienen esta consideración cualesquiera gastos imprevistos, de carácter excepcional o extraordinario, no periódicos ni suntuarios siempre y cuando haya sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios, y salvo razones de urgencia, los progenitores debenponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinarios que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado, recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax, correo electrónico o cualquier otro medio que deje constancia de su remisión y recepción, referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

5° Se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a Dña. Felicidad por un periodo de cuatro años.

6° Se fija una pensión compensatoria en favor de Dña. Felicidad de 100 euros mensuales durante dos años.

7° Se DESESTIMA la petición de compensación económica por razón del trabajo.

No se hace especial condena en costas. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Margarita Noblejas Negrillo.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2017.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la prestación compensatoria de 100 € durante dos años, solicitando se incremente a 600 € con caracter indefinido. En segundo lugar en cuanto no le reconoce una compensación económica por razón de trabajo por la cantidad de 124.012,62 €, interesando que se revoque dicho pronunciamiento y se acceda a tal pretensión.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que respecta a la compensación económica por razón del trabajo , como dice la STSJC de 27-6-2016, ' se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellos uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes. La nueva compensación económica por razón del trabajo que se regula en el L.II del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat), según se señala en su Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. En la STSJC 11/2013, de 17 de febrero con cita de la 17/2005, de 21 de marzo , en síntesis de la jurisprudencia recaída sobre la compensación económica en el art. 41 del Código de Familia , antecedente 8 de la actual normativa, declaraba que dicha indemnización, actualmente, denominada compensación económica por razón del trabajo obedece a un intento de mitigar los efectos propios de los regímenes de separación de bienes que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil. En su art. 14, se recogía el compromiso por los Estados miembros cuyo régimen económico fuera el de separación de bienes de arbitrar formulas que hicieran posible que, en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, el cónyuge más perjudicado ( que denominamos cónyuge acreedor) pudiera acceder a una parte equitativa de los bienes del anterior consorte (cónyuge deudor) o bien a una indemnización que reparase la desigualdad económica resultante de la institución matrimonial.

En Catalunya, se implementa, tras distintos impulsos de reforma legal .........en L. II del CCCat, aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio , que en sus art. 232-5 a 232-11, regula su régimen para las uniones matrimoniales y en el art. 234-9, para las convivencias estables de pareja..... En la vigente normativa, los requisitos para su aplicación ( art. 232. 5 y 6 CCCat ) son, que: (a) - El matrimonio se encuentre sometido al régimen de separación de bienes del derecho Civil de Catalunya. (b) - Se produzca la liquidación del régimen económico-matrimonial por separación, divorcio, nulidad matrimonial o declaración de muerte de alguno de los cónyuges. (c) - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente, y (d) - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. Por lo expuesto, se tiene presente la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, como declaramos en la STSJC 69/2014, de 30 de octubre , evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos. En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, sí lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat . A este conjunto de normas sustantivas se deben conectar otras especialidades procesales establecidas en la DA. 3º del CCCat , como son, en síntesis, la necesaria presentación de la propuesta de inventario de bienes para el cálculo de la compensación económica por el solicitante en los escritos iniciales del proceso, la suspensión del plazo para contestar la demanda, en su caso, con la finalidad de preparar dicha propuesta o la petición dirigida a la Autoridad Judicial para aquellos supuestos de que no se haya podido tener acceso a la información relevante para fundamentar sus pretensiones de instarlo antes de la vista por los medios de prueba que disponga....' En cuanto a las reglas de cálculo 'la actual normativa, la compensación económica se determina con base en unas reglas establecidas en el art. 232-6 CCCat que pretenden hacer más previsible su fijación, restringiendo el margen de discrecionalidad para apreciar los factores determinantes de su concreción y proporcionando, como dice la Exposición de Motivos, unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de su procedencia y el cálculo de la compensación. A dichos efectos: Para establecer el patrimonio de los cónyuges, debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat , descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat . Obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la cantidad resultante se aplica un porcentaje a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges.

Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, declaramos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio que debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges, estableciéndose como límite del porcentaje la cuarta parte - art. 232-5.4 CCCat - de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges, que se puede aumentar si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior. Por último, conforme lo dispuesto en el art. 232-6. 2 CCCat , que contiene una norma de imputación a la compensación económica, deberá minorarse la suma resultante, con aquellas atribuciones patrimoniales recibidas por el cónyuge acreedor durante la vigencia del matrimonio, por el valor que tienen al momento de la extinción del régimen. Asimismo, declaramos en la STSJC 65/2015, de 21 de septiembre, que la compensación se pagará en dinero, salvo que las partes acuerden otra cosa, sin perjuicio de que por causa justificada - art. 232-8 CCCat - y a petición de cualquiera de las partes o de los herederos del cónyuge deudor, la autoridad judicial ordene el pago total o parcial en bienes.'.

En nuestro caso nos encontramos con que la convivencia se inició el 13-1-1997 según consta por el padrón obrante en el folio 310, la hija nació el NUM000 -1998 y el matrimonio se contrajo el 8-9-2001. Dos meses después , el 30-11-2001 al hoy apelante le fué reconocida la incapacidad permanente a raíz de una depresión, cobrando una pensión de 1873,77 €. Había trabajado como professor de lengua espanyola en el CEP La Salut de Collbató, como profesor de primaria . Consta por la documentación aportada con el escrito de contestación a la reconvención de nº 5 a 7 y 13 a 15, que es que es el que acudía a las reuniones del colegio de la hija, así como a las revisiones médicas (doc. 11 y 12).

Heredó de sus padres (fallecieron en 1968 y 13-11-1997) dos inmuebles en la CALLE000 NUM001 - NUM002 NUM003 NUM005 y NUM004 NUM005 de Barcelona, siendo la escritura de aceptación de herencia de él y sus dos hermanas de 6-6-1997.

Antes de conocer a la demandada , el 22-11-1995 (doc.50) adquirió la vivienda de la CALLE001 NUM006 de DIRECCION001 , el domicilio conjugal sobre el que pesa un préstamo de 78.826 € y por el que paga una cuota mensual de 762,34 €, y un solar al lado pagados con el dinero de su madre el 22-11-1995 que se puso a nombre de él y de su hermana Joaquina , y en 23-10-1997 compró a ésta su mitad indivisa; también antes un solar en DIRECCION001 sito en la CALLE002 NUM007 . Cobra por lo alquileres de los pisos de Barcelona 1.701,72 €, con lo que mensualmente percibe la suma de 3575,49 €. A la demanda era propietartio de una motocicleta Harlley Davidson que compró en 2012 con un préstamo de CETELEM por el que pagaba 229,49 €, si bien el 29-7-2015 la vendió por 18.000 €, suma con la que pagó 10.229,48 de dicho préstamo .

La demandada por su parte durante la convivencia trabajó como costurera en una empresa textil y como dependenta en una tienda de ropa durante cuatro años. Según el certificado de vida laboral obrante al fol.322, a 8-7-2009, consta que empezó a trabajar entre 1977 y 8-11-2005 un total de 2.431 días, 6 años, 7 meses y 28 días. No constan los ingresos que recibía antes de ser despedida , sólo reconoce de de Frutos Secos Daniela ganaba 500 € entre 2001 y 2004 y en Necsus, 131,24. Al capitalizar el desempleo percibió 8.137,15 € el 25-5-2011.

El 3-5-2011 se dió de alta en el IAE para montar un negocio , en concreto, una tienda de productos para animales denominada Collbazoo; también arregla ropa. Aporta una fotografía de la tienda donde se observa en un cartel 'Arreglo Ropa' ( fol.34), constando por el informe del detective, Sr. Jose Miguel , que también hacen trabajos de peluquería que no realiza la demandada (fol.760) y la propia hija reconoció que hacía arreglos de ropa en la casa de los abuelos maternos, habiendo manifestado que con ello viene a percibir entre 200 y 300 €/mes.

A 14-10-2015 debe por el alquiler del local 5.071,30 € (paga 335/mes) y la están ejecutando por impago del IBI y tasa de basuras. Tampoco paga la cuota de autónomos,lo que podría dar razón de su precariedad económica, aunque no entendemos cual sea la razón para que mantenga un negocio que parece poco rentable y continúe de alta en autónomos. Es la titular de un vehículo Suzuki valorado por el perito que se dirá en 4.284 € a fecha 22-2-2016.

Durante la convivencia las partes únicamente adquirieron en común dos fincas rústicas situadas en DIRECCION002 , partida de Camprodó de 60 centiáreas cada una y adquiridas el 2-11-2001. Fueron vendidas el 28-2-2003 por 6.010 €, al parecer, porque ni se podía construir ni tenían pozo.

En fundamento de su pretensión la demandada alegaba, aparte de la dedicación a la casa, que realizaron reformas en la vivienda conyugal que fueron aprobadas por el Ayuntamiento en 2007 y que se pagaron con el dinero de ambos, si bien consta que se pagaron con un préstamo inicialmente a nombre del actor de fecha 6-6-2007, según consta por el certificado de La Caixa de NUM013 del que iba disponiendo según lo necesitaba (do.58), y aunque puso como cotitular a la demandada el 3-10-2011, la dió de baja en abril de 2013, dado que según aquél, la misma se aprovechaba del Crédit Obert disponiendo a su capricho.

A fin de determinar la suma que peticionaba de compensación económica aportó un informe pericial de los bienes del actor (fol748) que se aportó el 7-10-2015. La motocicleta Harley Davidson, que hemos visto ya fué vendida, se valoró en NUM008 € ; la vivienda familiar CALLE001 NUM006 de DIRECCION001 424.357,50 € ( fol-817), pero descontando los préstamos por un total de 78.826 € queda en 345.530,64 €; el solar de la CALLE002 NUM009 , 42.340,27 €, el de la CALLE002 NUM010 , 94.727,69 €, el piso de la CALLE000 NUM001 NUM011 - NUM002 .PL:+ NUM012 PT: NUM005 de Barcelona, 262.078,80 € y el piso CALLE000 NUM001 NUM011 - NUM002 PL: NUM004 : NUM005 de Barcelona- 244.534,20 €. Tal informe fué impugnado por el actor por incompleto y parcial.

Cuantifica la compensación (fol.1539) : patrimonio de del actor 579.161,48 menos los préstamos 78.826,86, 500.334,62, mientras que el de ella 4.284, la diferencia 496.050,62, el 25%, total 124.012,66 €.

No podemos estimar tal pretensión al no concurrir la premisa fundamental cual es la mayor dedicación a la casa de la apelante, pues fué el actor el que por estar en situación de incapacidad, se dedico a las tareas familiares, no habiendo aportado prueba alguna la apelante de mayor dedicación a la hija en cuanto a colegio y médicos en contra de lo probado por aquél. Además, absolutamnte todos los bienes del mismo fueron heredados y adquiridos antes de iniciarse la convivencia, no pudiéndose entender que la apelante contribuyera a su pago en cuanto a la hipoteca y reformas se refiere, si sus ingresos eran antes tan escasos, con lo cual no podemos sino desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- En lo que respecta a la a la prestación compensatoria , antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, como dice la sentencia del TSJC de 27-9-2012,' el pago de dicha prestación en forma de pensión, el art. 233.17. 3 y 4 CCCat , dispone que debe pagarse en dinero y por mensualidades avanzadas, siendo de añadir que, a tenor de lo establecido en el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'.

En el presente caso vemos que efectivamente existe una diferencia de ingresos, por más que los de la apelante no los haya acreditado, pero como dice la sentencia recurrida, no se aprecia una mayor dedicación a las tareas familiares que haya supuesto una disminución de su capacidad para obtener ingresos y siempre trabajó fuera del hogar. Tampoco sus perspectivas se han visto perjudicadas en relación a la situación que tenía antes de casarse con 39 años, y tampoco consta que tenga problemas de salud. Además se le ha atribuido el uso de la vivienda que fuera conyugal propiedad del actor durante cuatro años, extremo que ha de tenerse en cuenta al determinar la prestación conforme al art. 233-20.7 CCC, con lo cual estimamos que la suma y la temporalidad determinada en la sentencia es acorde con la doctrina expuesta, debiéndose en su consecuencia, desestimar el recurso .



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Felicidad , contra la sentencia de fecha 12-4-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :