Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 90/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0076637
Recurso de Apelación 90/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 354/2016
APELANTE: D./Dña. Juan Ignacio
D./Dña. Apolonia
PROCURADOR D./Dña. SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS
APELADO: UNICAJA BANCO SA
PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
SENTENCIA 50/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 354/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de D./Dña. Juan
Ignacio y D./Dña. Apolonia apelante - demandante, representado por el/la D./Dña. SERGIO FERNANDEZ-
CIEZA MARCOS y defendido por el/la Letrado D./Dña. JUAN LUISPEREZ GOMEZ-MORAN contra UNICAJA
BANCO SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
y defendido por el/la Letrado D./Dña. JOSE VICENTE JIMENEZ FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Juan Ignacio y DOÑA Apolonia , representados por el procurador Sr. Fernández Cieza Marcos, frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S. A. U. representado por el procurador Sr. Torrecilla Jiménez, en consecuencia debo absolverlo y lo absuelvo de los pedimentos instados en su contra, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª. Apolonia interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 12 de enero de 2007 suscribieron en escritura pública préstamo hipotecario con el actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., con un capital prestado en 288.000 euros y un plazo de amortización de 360 mensualidades, con un interés fijo al tipo del 3,99% durante el primer año y variable en lo sucesivo del Euribor más un diferencial del 0,38%, nunca inferior al 2,50% ni superior al 11,50%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda desestimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación en el que alega la errónea valoración de la prueba, insistiendo en la falta de trasparencia de la cláusula controvertida.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras exponer los criterios doctrinales y jurisprudenciales en lo concerniente a condiciones generales en contratos celebrados entre un empresario y consumidores, concluye que la controvertida cláusula suelo supera el control de transparencia al haberse facilitado a los demandantes la suficiente información sobre su importancia al haber constancia mediante los documentos números 2 y 3 de la contestación a la demanda que con anterioridad a la firma de esa escritura pública se suscribió por las prestatarias el primer documento en el que figuran los límites máximo y mínimo del interés nominal resultante de cada variación; además de expedir el segundo de los documentos en los que se recogen los 'límites de fluctuación' que se incorporó a esa escritura.



TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo 508/2018, de 20 de septiembre, establece ' Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros ), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

La sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Máxime, en el presente caso, en donde el interés nominal mínimo (cláusula suelo) no quedaba fijado directamente en el clausulado de la escritura del préstamo hipotecario, sino en un anexo de la misma y de forma no principal o resaltado.

El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos -a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ).'

CUARTO.- Conforme la anterior jurisprudencia no se comparte la conclusión alcanzada en la instancia al no poder deducir de los mencionados documentos de la contestación a la demanda la realidad de una suficiente información precontractual.

Así, en el primero de esos documentos fechado el 22 de diciembre de 2006, denominado 'solicitud de operación de activo', suscrito por los demandantes; no se advierte la existencia de ese límite a la variabilidad de los intereses al no aparecer de forma destacada en ese documento, y sí esos tipos máximo y mínimo, en una misma línea, junto al Euribor y su diferencial y bajo unas abreviaturas que se corresponderían con esos límites. En definitiva, una persona no avezada en este tipo de operaciones, como son los demandantes, a falta de prueba en contrario; difícilmente podría percatarse de esos límites y sus repercusiones económicas en la vida del contrato si no se acompaña la entrega del documento con las apropiadas explicaciones de su contenido.

Mientras que respecto del segundo de los documentos, que sí se incorporó a la escritura pública como ' nota de condiciones préstamo hipotecario' que contiene ' las cláusulas financieras y no financieras', no existe constancia del día en que fue entregado a los demandantes y, por tanto, si lo fue con anterioridad a la formalización del contrato en ese documento público, al no aparecer en él ni la fecha en que se creó ni la de su entrega.



QUINTO.- Procediendo por lo expuesto, la estimación de la demanda interpuesta consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandante; lo que conlleva a tenor de los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, la condena de la entidad demandada al abono de las costas surgidas en la instancia y la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª.

Apolonia contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de los de Madrid en los autos civiles número 354/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Revocar íntegramente la sentencia de instancia, acordando, en su lugar; estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª. Apolonia contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura de préstamo concertado en la parte que contiene el pacto de limitación de variabilidad de los interés, condenando a la demandada a la retirada de dicha estipulación y a que abone a la parte actora las cantidades percibidas de más por aplicación de la mencionada clausula desde le fecha de percepción de las mismas, más los intereses legales de dichas cantidades desde su fecha de abono, lo que se verificará en ejecución de sentencia.

2º) Condenar a la parte demandada al abono de las costas surgidas en la instancia.

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0090-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.