Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 445/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 614/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 445/16
SENTENCIA N.º 50/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 614/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Nicolas , representado en el recurso
por la Procuradora Doña Raquel Valderrama Morales y defendido por el Letrado Don Ariel Montoya, contra
Doña Antonieta , representada en el recurso por el Procurador Don Juan Castro Pinillos y defendida por el
Letrado Don José Antonio Martín Pereira; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 614/15, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que debiendo estimar como estimo, la demanda presentada por D. Nicolas , representado por la Procuradora Dña. Raquel Valderrama Morales frente a Dña. Antonieta , representada por el Procurador D. Juan Castro Pinillos, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Málaga, en fecha 5 de enero de 2010 , en los siguientes extremos: 1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a D. Nicolas , con el ejercicio conjunto por ambos padres de la patria potestad sobre la menor.

2º) Como régimen de visitas para Dña. Antonieta , ésta podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad y que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo un fin de semana de cada dos; desde los viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas; así como, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa, y verano: julio o agosto; correspondiendo los primeros periodos a la madre en años pares y al padre en los impares, caso de desacuerdo en la elección.

3º) Por el capítulo de alimentos a la hija menor, Dña. Antonieta abonará a D. Nicolas , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 180 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Dicha pensión se abonará desde la fecha de interposición de la demanda: 17 de abril de 2015, con las compensaciones a las que hubiera lugar por los pagos efectuados en concepto de alimentos durante los expresados meses.

Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas promovidos por Don Nicolas frente a Doña Antonieta estima la demanda, y en virtud de ello declara haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo dictada por el mismo Juzgado en fecha 5 de enero de 2010 , en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, Elsa , nacida el día NUM000 de 2004, al padre, Don Nicolas , manteniendo el ejercicio de la patria potestad de forma compartida por ambos progenitores. Igualmente, establece el correspondiente régimen de visitas madre e hija, y en concepto de pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo de la madre, en cuanto que progenitora no custodia, dispone la suma de 180 euros mensuales, estableciendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer, al 50%, los gastos extraordinarios que pueda generar la menor, médicos y escolares, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial, y todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha formulado recurso de apelación por la demandada Doña Antonieta .



SEGUNDO .- Antes de entrar a resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada frente a la Sentencia recaída en la anterior instancia, es preciso analizar la cuestión planteada por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, en el cual aduce que el recurso de apelación es inadmisible, por cuanto que no se consignó en plazo el depósito para recurrir, pese a la advertencia que a tales efectos se le hacía en la Sentencia y en la Diligencia de Ordenación de 29 de enero de 2016, notificada el día 8 de febrero de 2016 requiriendo el depósito, siendo que el plazo de gracia a que se refiere el artículo 135, apartado 1º de la L.E.C , no es de aplicación al caso, por cuanto que su tenor literal no faculta para convalidar un depósito extemporáneo precluido el plazo para ello, por lo cual el recurso debió ser inadmitido a trámite. La Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J , introducida por la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la L.O.P.J en lo que interesa a los efectos de la cuestión que se plantea, dispone: " ...3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito: ... b) 50 euros si se trata de recurso de apelación..... 6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo... se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos. 7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada ." El problema que se plantea es si es subsanable la falta de constitución del depósito, lo que acontece cuando no se ha verificado el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano judicial dentro del plazo establecido, en este caso, para la interposición del recurso de apelación. El Tribunal Supremo, en Sentencia 512/2011, de 27 de junio , reiteró la doctrina contenida en el Auto del Pleno de fecha 2 de noviembre de 2010, doctrina que reiteró en Sentencia posterior de 18 de diciembre de 2012, afirmando el Alto Tribunal que, desde una interpretación literal de la norma, la amplitud de las expresiones utilizadas, defecto, omisión o error, lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se hubiere aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en aquellos casos en los que no se haya efectuado aun la constitución del depósito o se hubiere realizado fuera del plazo legalmente establecido; indica el Alto Tribunal que este criterio respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia del cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de accesos a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican, y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los Tribunales de la formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un Tribunal, cuando la interpretación de la legalidad ordinaria es demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo del recurso formulado por el interesado. Consecuentemente a lo expuesto, es claro que el Tribunal Supremo ha adoptado una doctrina amplia favorable a la subsanabilidad de la omisión señalada, que enlaza con el principio general de su subsanabilidad de los actos procesales y con la consideración del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 de la C.E . La doctrina del Alto Tribunal supone que cuando no se ha cumplido con la obligación del depósito, cual acaeció en el supuesto examinado, o cuando hay algún tipo de error o falta de justificación documental, necesariamente, el Tribunal debe requerir de subsanación, y solo cuando no se cumple el requisito en los dos días legalmente previstos para ello, procederá al archivo y se tendrá por desistida a la parte recurrente; y en el caso es claro, que advertido el defecto, el Secretario Judicial, hoy Letrado de la Administración de Justicia, dictó Diligencia de Ordenación en 29 de enero de 2016 admitiendo el recurso por haberse presentado en plazo, condicionado a la consignación judicial del depósito de 50 euros, Diligencia que fue notificada a la parte recurrente en 8 de febrero de 2016, no siendo hasta el día 12 de febrero de 2016 cuando la parte recurrente presenta escrito ante el Juzgado, manifestando y justificando haber procedido a consignar el depósito el día 11 de febrero de 2016, lo que significa que la consignación se llevó a cabo, fuera del plazo de dos días legalmente previsto para ello, y ello determina que, en principio, no debió dictarse la Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2016, en virtud de la cual se tenía por aportado el depósito, por cuanto que no se había cumplido el requisito, en el plazo legal previsto al efecto, y con ello no debió admitirse a trámite el recurso. El problema que se plantea es si cabe hacer aplicación del artículo 135.1 de la L.E.C , lo que conllevaría que el defecto se habría subsanado en plazo y a la postre la admisibilidad del recurso de apelación. El artículo 135.1 dispone: 'Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el Servicio Común Procesal creado a tal efecto o, de no existir este, en la sede del órgano judicial'; precepto este que ha llevado en la práctica, como ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, a que una vez producido el requerimiento subsanatorio del depósito, que no olvidemos es por dos días (D.A 15ª, número 7), en ocasiones se realizaba el ingreso al tercer día, en el caso el día 11 de febrero de 2016, y se presenta escrito en el Juzgado con el resguardo acreditativo de la subsanación antes de las 15 horas, en el caso, aun más, al día siguiente, esto es, 12 de febrero de 2016, práctica que queda vedada por el Tribunal Supremo, que en Auto de 4 de diciembre de 2012 señala que no es admisible el abono del depósito hasta las 15 horas del tercer día, aplicando el artículo 135, por cuanto que no estamos ante la entrega o presentación de un determinado documento o escrito, sino ante un acto que consiste en el ingreso del depósito necesario en la cuenta del Juzgado, resultando de aplicación el artículo 136 de la L.E.C . En conclusión, el Tribunal Supremo viene a razonar que el abono del depósito ha de hacerse ingresando la suma que corresponda dentro de los dos días, para así cumplir correctamente el requerimiento subsanatorio, siendo que el escrito acompañando el resguardo sí puede presentarse hasta las 15 horas del día tercero, aconteciendo que en el caso el requerimiento subsanatorio se llevó a cabo mediante la Diligencia de Ordenación dictada el 29 de enero de 2016, notificada el día 8 de febrero de 2016, con lo cual el abono del depósito debía hacerse bien el día 9 de febrero, bien el día 10 de febrero, segundo día, constando que el ingreso se hizo el día 11 de febrero, es decir, superado el plazo de dos días para subsanación y el escrito el día 12 de febrero, de donde resulta que, ciertamente, como afirma y mantiene la parte apelada, el recurso de apelación no debió ser admitido a trámite, inadmisibilidad que en esta alzada, conforme a reiterada jurisprudencia, de cita excusada por conocida, se convierte o torna en motivo o causa de desestimación del recurso.



TERCERO.- No obstante lo anterior, esta Sala no quiere dejar de expresar a la parte recurrente que, en todo caso, el recurso de apelación no habría podido resultar estimado, y ello por las siguientes consideraciones. Viene a alegar la recurrente que el actor, a quien incumbía ex artículo 217 de la L.E.C , no ha probado que concurra una alteración de circunstancias que permita modificar la custodia compartida de la hija común de ambos litigantes que venía establecida en virtud de Sentencia de 5 de enero de 2010 (autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 1494/2009), para pasar a la custodia exclusiva del padre, alegando que la Juzgadora a quo , al estimar lo contrario, ha incurrido en error de valoración de la prueba, pues se limita a valorar y a decidir la modificación en base a un informe psicosocial que es incompleto, pues no se ha examinado a todo el grupo familiar, con lo cual carece de eficacia probatoria, y ha sido el padre el que ha impedido que sea ejercida la custodia compartida establecida en la precedente Sentencia de divorcio, habiendo quedado acreditado, por el contrario, por la documental, el interrogatorio de las partes, incluso por las propias manifestaciones de la menor, que no concurre alteración alguna, teniendo la menor vinculación con su madre y deseo de permanecer en su compañía, lo que exige, teniendo en cuenta además el artículo 92.6 in fine del Código Civil y 103.1 del mismo Texto Legal , en relación con el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , que se mantenga la medida de custodia compartida que venía establecida, y con ello el resto de medidas, suplicando que en tal sentido se proceda a la revocación de la Sentencia; pretensión revocatoria a la que se oponían el demandante y el Ministerio Fiscal, suplicando ambos la confirmación de la Sentencia.

Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conviene también recordar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009 , 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo , que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E , artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor; consideraciones estas que, aplicadas al caso de autos, no permiten sino confirmar la decisión de instancia, por cuanto que las pruebas practicadas en los autos, acreditan cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias en atención a las concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia de 5 de enero de 2010 , que autoriza, en clara protección del interés de la menor, modificar la custodia de la misma, cuyo ejercicio venía dispuesto en forma compartida, para disponer la custodia paterna de la menor hija común de ambos litigantes, y con ello, establecer el resto de medidas inherentes a la referida modificación. De la prueba practicada, interrogatorio del actor y de la parte apelante, no cabe sino concluir que en la práctica, la custodia compartida de la menor que venía establecida judicialmente no se estaba llevando a cabo, y aunque la madre haya manifestado que ello ha sido porque el padre lo ha impedido, no hay una sola prueba en autos que así lo acredite, y esa situación fáctica probada y reconocida, per se, implica una relevante alteración sustancial que justifica la modificación acordada, por cuanto que la madre ha hecho dejación de sus deberes y obligaciones parentales, por mucho que intente adverar lo contrario. Por otro lado, no es cierto que la Juzgadora a quo haya tomado su decisión en base a un informe psicosocial, informe que no se ha practicado en la litis, porque lo que se ha practicado es una exploración de la menor por la Juzgadora de Instancia, si bien contando con la presencia de la Psicóloga adscrita al Juzgado, y de dicha exploración lo que cabe colegir es que la niña, en las respuestas que ofreció a la Juzgadora, en modo alguno fue conducida por su padre, expresando la niña que se sentía identificada con su núcleo familiar, describiendo y considerando como tal a su padre, a su hermano menor y a la pareja de su padre e hijos de esta, y que aunque le agrada haber retomado la relación con su madre, y que le gusta estar con ella, desea permanecer conviviendo de forma habitual con su padre y compartir tiempo con su madre durante fines de semana alternos y parte de los periodos vacacionales, deseo este expresado por la menor de indudable consideración a los efectos de la cuestión debatida, por cuanto que este deseo coincide con lo que la adecuada tutela del interés de la menor exige, dado que la misma, durante ese lapso temporal prolongado en el tiempo, en el que de facto ha sido el padre el que en exclusiva ha ejercido la custodia de la niña, ha logrado una estabilidad importante, que podría verse alterada de mantenerse una custodia compartida que de facto no ha sido llevada a cabo, más aun cuando de lo actuado resulta que no existe entre los progenitores un entendimiento razonable en orden a un adecuado ejercicio de la custodia compartida que venía establecida, buena prueba de lo cual son los procedimientos penales a los que hace referencia la recurrente. A los expuesto cabe añadir que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos de la menor, a la vista de las pruebas practicadas, solicitó que se atribuyese al padre la custodia de la menor, postura esta del Ministerio Público que ha de considerarse como un elemento más de juicio de trascendental importancia. En definitiva de la prueba practicada, lo que resulta acreditado es que la custodia compartida, por las razones que fuese, en la practica, no se ha venido cumpliendo lo que ya supone una importante alteración fáctica, ciertamente sustancial, en la medida que ha sido el padre el que ha venido cuidando y atendiendo a la menor, aconsejando la situación concurrente la atribución de la custodia al padre, lo que, unido al deseo expresado por la menor, no permite sino confirmar la Sentencia apelada, en cuya resolución la juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación deviene inacogible, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en proceder valorativo erróneo que deba ser corregido en esta alzada, habiendo resuelto las cuestiones litigiosas en beneficio y protección de la menor cuyo interés es el de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, por lo que, conforme a lo expuesto y a los razonamientos de la Sentencia apelada, hubiera procedido, sin duda alguna, desestimar el recurso de apelación formulado frente a la misma, en cuanto a la medida de custodia y régimen de visitas establecido en la expresada Resolución.



CUARTO .- El recurso de apelación tampoco podría haber resultados acogido en cuanto a la pretensión en virtud de la cual se pretendía que se suspendiese la obligación alimenticia, en primer lugar, porque la obligación y su cuantía se ha fijado como de mínimo vital en atención a los ingresos que percibe la recurrente, unos 600 euros al mes; y en segundo lugar, porque ello así, la decisión adoptada es la que resulta conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que señala como decisión normal, ante la más mínima presunción de ingresos por parte del obligado a alimentos, la fijación de un mínimo de subsistencia, decisión que es la que adopta la Sentencia, siendo incompatible la alegación que realiza la recurrente de no obtener ingresos, para, en base a ello, pedir que se suspenda la obligación alimenticia establecida a su cargo en la Sentencia, en cuanto que progenitora no custodia, con la pretensión mantenida en la alzada de que se desestime la demanda y se mantenga la custodia compartida, pues mal se compadece pretender el mantenimiento de una custodia compartida, con alternancia trimestral, con la carencia de ingresos opuesta por la recurrente para pretender que se suspenda la obligación alimenticia, más cuando en el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia de divorcio, Sentencia cuyo mantenimiento sostiene la recurrente, dispuso que cada progenitor asumiera los alimentos de la hija durante el periodo de custodia, lo que permite inferir que si la madre pretende el mantenimiento de una custodia compartida trimestral es porque cuenta con capacidad económica suficiente para atender al sosteniendo de su hija, y ello hace inviable la suspensión de la obligación alimenticia pretendida por la misma.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Antonieta frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 614/15, a qque este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.