Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 957/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000050/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 5 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 957/2016 , derivado
de los autos de Familia. Patria potestad nº 642/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-demandante , Dª. Mercedes , representada por la Procuradora Dª. Sagrario
De La Parra Hermoso De Mendoza y asistida por la Letrada Dª. Rosario Osés Orea ; con intervención del
MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Patria potestad nº 642/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' S.Sª. ACUERDA: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Mercedes , contra Darío , absolviendo a éste de todos los pedimentos en su contra. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas del proceso.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Mercedes .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose e impugnando el recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 957/2016, habiéndose señalado el día 1 de febrero para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia denegó la pretensión de privación de la patria potestad al padre demandado respecto al hijo extramatrimonial habido con la demandante y que hoy cuenta con 9 años de edad.

El pronunciamiento desestimatorio se basa en la ausencia de toda prueba sobre el incumplimiento por el demandado de las obligaciones derivadas de la relación paterno filial.

En el recurso se alega que tal incumplimiento ya se constató en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos seguido ante el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , recogiéndose así en la sentencia dictada en el mismo, a lo que debe añadirse el actual paradero desconocido del padre demandado.



SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 621/2015 de 9 noviembre (RJ 20155157) resume la doctrina en torno a la privación de la patria potestad: '1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 (RJ 2014, 2844), que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 (RJ 2012, 4522)) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ' ( STS 523/2000, de 24 mayo (RJ 2000, 3941)). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo (RJ 1998, 1495), dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.



TERCERO.- La sentencia de fecha 28/9/2011 dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 consideró probado que la convivencia entre las partes cesó antes del nacimiento de su hija común, así como que habiendo nacido la misma en julio de 2008, el padre ' lleva sin ver a su hija y sin tener noticias de su padre desde hace más de dos años ' así como que durante todo ese tiempo ' sólo ha recibido para la manutención de la menor 100 euros...', motivo por el cual, al amparo del art. 159 CC , atribuyó la guarda y custodia a la madre aunque manteniendo la patria potestad compartida.

El demandado, además, se encuentra en ignorado paradero.

No ha podido ser hallado al objeto de ser emplazado en este procedimiento, pese a constar diversos domicilios en Pamplona.

Consta que en fecha 23/6/2011 caducó su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena al no haber sido solicitada su renovación. Todo ello apunta razonablemente a que el demandado ha abandonado nuestro país, aunque no exista constancia oficial de ello.

En tales circunstancias exigir a la demandante una prueba de hechos negativos como son la continuidad de la absoluta falta de comunicación o contacto alguno del demandado con la hija común o la falta de contribución del demandado al sostenimiento de la misma, resulta excesivo y contrario al principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) pues si dichos incumplimientos de las obligaciones paterno filiales ya se daban en 2011 y el demandado se encuentra en paradero desconocido, es razonable presumir que los mismos persisten y, además, se hace extremadamente difícil por no decir inútil instar dicho cumplimiento mediante la ejecución judicial de las medidas acordadas la sentencia antes citada.

Junto a ello concurre el interés del menor en no ver demorados o impedidos aquéllos trámites relativos a su escolaridad, intervenciones sanitarias, etc que precisarían bien de la autorización ambos titulares de la patria potestad o bien de acudir a los tribunales para obtener la del progenitor ausente.

Por ello procede estimar el recurso, dado el absoluto y prolongado incumplimiento por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 170 CC respecto a la posibilidad de recuperación de la patria potestad en caso de cesar dicha causa.



CUARTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, en nombre y representación de Dª Mercedes , frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de Familia Patria potestad 642/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona.

Revocamos dicha sentencia.

Estimando la demanda interpuesta por Dª. Mercedes , acordamos privar al demandado D. Darío , de la patria potestad sobre su hija menor Antonia .

Sin imposición de las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.