Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 402/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00050/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000675 /2016
Recurrente: D. Roberto
Procurador: Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: D. IGNACIO JOSE SEVILLA GALLO
Recurrido-Impugnante: Dª Filomena
Procurador: D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: Dª MARIA JOSE RODRIGUEZ CALABRIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.
En la ciudad de Ourense a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio divorcio contencioso 675/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 402/2017, entre partes, como apelante, D. Roberto , representado por la procuradora
Dña. Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Ignacio José Sevilla Gallo, y, como apelada-
impugnante, Dña. Filomena , representada por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la
dirección de la letrada Dña. María José Rodríguez Calabria.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña. Filomena y D. Roberto con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Filomena , junto con el ajuar doméstico, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

b) En concepto de alimentos a favor de su hija mayor de edad Virtudes se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 300 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios, diferenciando entre los gastos necesarios (aquellos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social y clases de apoyo escolar cuando fueren necesarias) y los no necesarios en cuanto al consentimiento previo solo exigible en el segundo de los casos. Y el 50% de los gastos de matrícula.

c) En concepto pensión compensatoria se establece la obligación de Roberto de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la demandada, la suma de 100 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. El plazo de duración de la pensión es de 2 años.

d) Se establece la obligación de ambos cónyuges de asumir el 50% de las cargas derivadas de la sociedad de gananciales.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Roberto recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Filomena con impugnación de la resolución dictada, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los litigantes los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos al uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia de la hija menor de los litigantes, ya mayor de edad (nació el NUM000 de 1998) y pensión compensatoria a favor de la esposa. La representación procesal de D. Roberto pretende que se deje sin efecto la pensión compensatoria y se minora la pensión alimenticia a favor de su hija fijándola en 150 euros mensuales o, subsidiariamente, en 225 euros, ello sobre la base de una errónea valoración probatoria en orden a su capacidad económica. Por su parte, la representación procesal de Dña. Filomena solicita que se suprima la limitación del uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, que se fije la pensión compensatoria con carácter vitalicio y cuantía de 325 euros y se incremente la pensión a favor de su hija a 500 euros mensuales, además de considerar gastos extraordinarios los de libros y material escolar.



SEGUNDO.- La limitación respecto al uso de la vivienda familiar ha de dejarse sin efecto en atención a la aceptación por el padre en su demanda reconvencional de que continúen en ella la hija y su madre hasta que aquella cumpla 23 años, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales o en caso de modificación esencial de circunstancias. En cuanto a la objeción que la apelante efectúa respecto al peligro de que su hija pueda encontrarse sin domicilio a partir de los 23 años debe recordarse la diferente protección que el ordenamiento jurídico dispensa a los hijos en cuanto al uso de la vivienda familiar. El párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden pero esta protección no se extiende a los mayores de edad. 'Ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir' ( sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ).



TERCERO.- No se aprecia el error en la valoración probatoria denunciado respecto a la capacidad económica del Sr. Roberto . La sentencia apelada proporciona una serie de datos que permiten inferir unos ingresos superiores a los que le proporciona su actividad como taxista resultantes de las declaraciones de IRPF correspondientes a los ejercicios fiscales de 2013, 2014 y 2015 -5.460, 7.018 y 5.398 euros, respectivamente-, ingresos aquellos derivados de su participación en la empresa de limpieza de garajes que transmitió formalmente a su pareja sentimental, actual titular, en noviembre de 2015. Sin perjuicio de tener por reproducida la argumentación al respeto de la sentencia apelada, cabe reseñar: el uso del teléfono móvil del apelante por la nueva empresa hasta diciembre de 2016; trabajos realizados con el taxi para la empresa; publicidad de ella en el mismo vehículo; desconocimiento por las comunidades en las que prestaban servicios de limpieza del cambio de titular, siendo la cuenta de la nueva empresa la misma y acudiendo D. Roberto para la entrega de facturas; y falta de abono de cantidad alguna por la trasmisión de empresa permaneciendo los clientes; datos todos ellos constatados que permiten aquella inferencia según las reglas de la lógica ( artículo 386.1 LEC sobre presunciones judiciales). Cabe añadir los signos externos sobre la posición económica de la familia durante el matrimonio cuya carga económica soportaba el esposo (piso con garaje y trastero sin cargas hipotecarias, dos vehículos además del utilizado para taxi, una motocicleta y una caravana). En suma, aunque no existe prueba suficiente de que, además, el Sr. Roberto obtenga ingresos por la venta de vino, como bien entendió la juzgadora de la instancia, ha de partirse de unos ingresos mayores a los que reconoce el recurrente, por más que los únicos constatados documentalmente hayan posibilitado el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- La pensión compensatoria viene contemplada en el artículo 97 del Código Civil a cuyo tenor el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.2.ª La edad y el estado de salud.3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El desequilibrio a compensar debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Las circunstancias que el precepto señala cumplen la doble función de servir de base para apreciar el desequilibrio y para cuantificar la pensión, según doctrina jurisprudencial fijada en la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero y reiterada en otras muchas sentencias posteriores (entre otras SS 856/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 de octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 17 de diciembre de 2012 ).

Sobre la base anterior, no ofrece duda en este caso la procedencia de la pensión compensatoria. El matrimonio se contrajo el 20 de septiembre de 1986. Hasta el cese de la convivencia en septiembre de 2012, esto es, durante 32 años, la esposa se dedicó al cuidado del hogar y de las hijas con la consiguiente pérdida de expectativas laborales con la única excepción de los tres años que trabajó como administrativa en la empresa de su esposo. En la actualidad explota unas viñas cedidas por sus padres habiéndose incorporado a la cooperativa vitivinícola del Ribeiro. En el año 2014 obtuvo unos rendimientos, excluidas retenciones, de 5.648,33 euros de los que han de deducirse los gastos necesarios para la explotación.

Para determinar la duración de la pensión, es preciso recordar la posibilidad de fijar un limite temporal y la doctrina aludida en la STS de 6 de noviembre de 2017 que reproduce la recogida en la STS 304/2016, de 11 de mayo del siguiente tenor: «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm.

514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio».

En este caso, la valoración de las circunstancias concurrentes lleva a estimar insuficiente la cuantía y duración de la pensión compensatoria fijada en la resolución apelada, aun coincidiendo en la procedencia de su temporalidad. Teniendo en cuenta la dedicación de la esposa a la familia durante tan largo tiempo, y su edad, hoy 59 años, parece necesario incrementarla hasta la suma de 200 euros por un período de cuatro años que se considera bastante para superar el desequilibrio atendida su edad e integración en el mundo laboral.

No constituye obstáculo al establecimiento de la pensión compensatoria el tiempo transcurrido desde el cese de la convivencia hasta la presentación de la solicitud de medidas provisionales previas en el mes de julio de 2015. Entre ambas fechas los litigantes mantuvieron conversaciones para llegar a un acuerdo (en tal sentido carta del abogado de D. Roberto fechada el 14 de noviembre de 2014) sin que se hubiese producido la desvinculación económica exigida para excluir la procedencia de la pensión toda vez que D.

Roberto entregaba a su esposa mensualmente 400 euros al inicio y después 300 euros hasta que dejó de pagar en octubre de 2014, según razona la sentencia apelada.



QUINTO.- La pensión alimenticia a favor de la hija ha de ser mantenida en la forma establecida por el juzgado por adecuada a sus necesidades ( según afirma abona 180 euros por una habitación en Vigo donde cursa estudios universitarios a los que deben añadirse los gastos de alimentación, vestido y transporte entre aquella y esta ciudad) y a la obligación de ambos progenitores de contribuir a su abono en proporción a sus ingresos, guardando, en definitiva, los criterios de proporcionalidad exigidos por los artículos 146 y 147 del Código Civil . No existe prueba de que los libros y material escolar necesarios para los estudios de Virtudes tengan un coste no asumible con la pensión alimenticia establecida en la que deben considerarse incluidos siguiendo la doctrina fijada en la STS de 15 de octubre de 2014 , reproducida en la SS de 13 de septiembre de 2017 , conforme a la cual '1Jurisprudencia citada. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes'.



SEXTO.- No se efectúa expresa condena en costas en atención a los derechos en conflicto, siguiendo el criterio de la sentencia apelada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roberto y admisión parcial del formulado por Dña. Filomena contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de juicio de divorcio contencioso 675/2016 -rollo de Sala 402/2017- se modifica la sentencia apelada en el sentido siguiente: 1) se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Filomena de 200 euros por periodo de cuatro años, a contar desde la fecha de la presente resolución, con la actualización prevista en la sentencia apelada; 2) se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dña. Filomena y a su hija Virtudes hasta que ésta cumpla los 23 años de edad.

No se hace expresa condena respecto a las costas devengadas en la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.