Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 305/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000305/2016
NIG: 3501642120140021582
Resolución:Sentencia 000050/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000783/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ; Abogado: Francisco Luzardo Rodriguez;
Procurador: Maria Del Carmen Marrero Garcia
Apelante: Inmobiliaria Betancor, S. A.; Abogado: Julia Maria Bravo De Laguna Muñoz; Procurador: Rita
Maria Rodriguez Guerra
SENTENCIA
SALA: Ilmos. /as Sres. /as Magistrados
D. VÍCTOR CABA VILLAREJO (Presidente)
D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandada, en los autos de juicio ordinario, procedimiento nº 783/2014- 00,contra la sentencia
número000006/2016, de 14 de enero,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas
de Gran Canaria , seguida esta apelación a instancia de "Inmobiliaria Betancor, S. A.", parte
demandada,representada por la Procuradora doña RITA MARÍA RODRÍGUEZ GUERRA y dirigida por
la Letrada doña JULIA MARÍA BRAVO DE LAGUNA MUÑOZ , siendo parte apelada,el demandante
"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ",representada en esta alzada por la procuradora
doña MARÍA DEL CARMEN MARRERO GARCÍA,y dirigida por el letrado don FRANCISCO LUZARDO
RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria,Ilustrísimo señor Magistrado D. Miguel Palomino Cerro, dictó sentencia con número 000006/2016, de 14 de enero, cuyo Fallo dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, debo condenar y condeno a INMOBILIARIA BETANCOR SA a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos constructivos recogidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución en la forma prevista en cada respectivo apartado (destacada en negrita), siguiendo las normas técnicas de obligado cumplimiento. Cada parte afrontará las costas propias, si bien el importe de la pericia judicial habrá de ser asumido por mitad por cada una de ellas".



SEGUNDO.- La sentencia número 000006/2016, de 14 de enero ,la recurrió en apelación "Inmobiliaria Betancor, S. A.", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y fue el recurso impugnado por la contraparte,y emplazadas que fueron para ante la Audiencia Provincial se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y tras darle la tramitación oportuna, no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia,se señaló fecha para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales,salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos, y es ponente de la misma,el Ilmo. Sr.

D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia ha acogido parcialmente la acción ejercitada por la comunidad demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 de la LOE , en la que impetraba la condena de la demandada "Inmobiliaria Betancor, S. A." a reparar los defectos constructivos que aquejan, en zonas comunes como fachadas, cubiertas y patios,al edificio o conjunto residencial denominado " DIRECCION000 " promovido y mandado erigir por ésta (proyecto básico de enero de 2000 y concesión de licencia de obra mayor el 14 de abril de 2000); así como, a la par, la comunidad de propietarios ejercitó acumuladamente la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del promotor/vendedor del contrato de compraventa al amparo de los artículos 1.101 y 1.107 del Código civil .

De los dieciséis defectos constructivos analizados en la sentencia de primera instancia dos fueron rechazados ( vierteaguas de la fachada y protección de los forjados contra el fuego) y se estimó, en zonas comunes, la existencia de deficiencias en catorce capítulos (albardillas de las cubiertas, juntas de dilatación entre edificios,formación de pendientes en cubierta,sumideros,encuentros entre elementos constructivos de patios interiores,vierteaguas en patios interiores,encuentros entre forjados y parapetos de patios interiores,defectuoso pendienteado de patios interiores,barandillas, revestimiento piedra fachadas exteriores,encuentros entre cerramiento y estructura exteriores, marquesinas, ventilación de instalaciones de saneamiento y solera y pavimento exteriores).

En el escrito del recurso de apelación que ha de interpuesto la promotora demandada los motivos para negar la existencia de esos defectos constructivos se centran en seis capítulos ( albardillas de las cubiertas,juntas de dilatación entre edificios, formación de pendientes en cubierta, vierteaguas en patios interiores, revestimiento piedra fachadas exteriores y solera y pavimento exteriores). Asimismo aduce la promotora IBSA que hubo de apreciarse de oficio por el Tribunal la caducidad del plazo de garantía alegada por esta demandada en conclusiones de la vista del juicio del día diez de diciembre de dos mil quince.



SEGUNDO.- Abordando inicialmente este último aspecto adviértase que la recurrente alega que ciertamente ella no opuso, en su escrito de contestación a la demanda,la excepciónde prescripción de la acción, y que si bien, en consecuencia, le fue correctamente rechazada, no lo era menos que la caducidad era apreciable de oficio por el Tribunal y que opera ipso iure por el mero transcurso del tiempo sin ejercitarse el derecho y sin posibilidad de su interrupción, y que el edificio se entregó en el año 2003 y que, conforme al artículo 17 de la ley de ordenación de la edificación ,los respectivos plazos de caducidad serán de 10, 3 y un años, según la tipología del defecto, y que en el caso presente se trataba de daños materiales que afectaban a la habitabilidad de la vivienda (tres años) y no a su estructura o cimentación,por lo que cuando en 2013 se remitió el burofax por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS comunicando los defectos estos no se habían manifestado en el plazo de garantía señalado en el indicado precepto.



TERCERO.-Ante todo ha de matizarse que no cabe confundir lo que es 'plazo de garantía' con 'plazo de prescripción'; el primero determina el período de tiempo durante el cual deben manifestarse y aparecer los defectospara que surja la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción, plazo que es de uno, tres o diez años según cuál sea el carácter del daño, y se computa desde la fecha de recepción de la obra ( art. 17.1 de la LOE ); el plazo de prescripción, sin embargo, marca el período para el ejercicio normalizado de la acción una vez se ha generado la responsabilidad, y se establece en dos años contados a partir de que se produzcan los daños según el art. 18.1 de la misma, precepto que además advierte de la posible subsistencia de las acciones por incumplimiento contractual.

Uno y otro plazo tienen una naturaleza muy diferente, pues el primero (el de garantía) se articula como un presupuesto de la responsabilidad (que solo surge si el daño se produce dentro del mismo), mientras que el de prescripción concierne al ejercicio de la acción; uno y otro ya se reconocían en la jurisprudencia anterior a la LOE con relación al art. 1591 del CC , distinguiendo el plazo decenal de garantía y un plazo de prescripciónde quince años, contado a partir de la aparición de la ruina.

Como dice la STS de 19 de julio de 2010 (nº 517/2010, rec. 1368/2006 ) «garantía y prescripción(.) son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción , ni de caducidad , sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) El de la terminación material de la obra. b) El de la entrega o puesta a disposición de la obra. c) Aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes» Resulta, pues, que la promotora/vendedora ha sido blanco de la reclamación de la comunidad de propietarios por una serie de defectos en elementos comunes, en la que concurre una comunidad de intereses entre la comunidad y los comuneros, en ejercicio conjunto de las acciones en pos de exigencia de responsabilidad por ruina funcional de inmueble y de las acciones contractuales genéricas que pueden fundamentarse en otros preceptos del Código por cumplimiento defectuoso del artículo 1.101 CC , sobre obligaciones y contratos (artículos 1088 a 1230 y 1254 a 1315 )y específicamente en la responsabilidad contractual derivada del propio contrato de compraventa de viviendas siendo la apelante promotora- vendedora.

Esta última no opuso la excepción de prescripción de la acción acometida y, ahora,aduce caducidad de la garantía del artículo de la ley de ordenación de la edificación por haberse traspasado cualesquiera de los tiempos de su artículo 17 contados desde la fecha de recepción de la obra, pero lo decisivo es que no es controvertido que la comunidad de propietarios y los comuneros perjudicados han dado cumplimiento del plazo que la Ley concede a para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes y la incógnita que el promotor vendedor apelante siembra ahora sobre que los daños no se manifestaron dentro de determinados plazos de garantía, pues si tal fecha resulta desconocida ello le desfavorece, pues la carga de probanza le incumbía a la propia demandada, conforme a las prescripciones del artículo 217.3 de la Ley de enjuiciamiento civil al ser hecho extintivo de su obligación.



CUARTO.- En lo que concierne a la discrepancia manifestada por la recurrente respecto de los concretos defectos apreciados en la sentencia de la primera instancia no basta, para hacer prevalecer su tesis de que no eran tales, con alegar que la opinión de la perito, a la que ella encomendó el encargo, era distinta, pues tal parecer ya fue tenido en cuenta por el Juez a quo, que lo puso en conexión con el informe del perito que acompaña la demandante y especialmente con el dictamen del perito judicialmente designado.

No es suficiente para dar consistencia a un argumento de apelación con descansar voluntarista y lacónicamente en la opinión del perito de parte sobre falta de mantenimiento, sin explicar cómo y por qué la valoración que hizo el juzgador, que dio preeminencia al informe del perito judicial (el cual coincidió en otros aspecto con el experto de la parte actora y en otros no).

Siendo esta lógica, pormenorizada y ajustada plenamente a los cánones del artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil , no habiéndose evidenciado ni atisbado que fuera descabellada ni caprichosa, ha de ser necesariamente preferida y, por lo tanto, mantenida.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación de "Inmobiliaria Betancor, S. A." le imponemos las costas causadas por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubiereconstituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por "Inmobiliaria Betancor, S. A." contra la sentencia con número 000006/2016, de 14 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria ,en los autos de juicio ordinario Nº 0000783/2014-0,la cual confirmamos e imponemos al apelante costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento porcuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art.

469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV - en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos