Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 672/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00050/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0022131
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001090 /2016
Recurrente: Dionisio
Procurador: MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR
Abogado: EMILIANO BERGES GRACIA
Recurrido: Almudena
Procurador: ELISA BOROBIA LORENTE
Abogado: YOLANDA ARROYO GRACIA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO:50-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En ZARAGOZA, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de modificación de medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n 6 de Zaragoza con
el número 1090/16, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 672/2017, en los que

aparece como parte apelante, Don Dionisio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra Maestro
Zaldivar, asistida por el Letrado Sr. Berges Gracia, y como parte apelada, Doña Almudena , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. Borobia Lorente y asistida por la letrada Sra. Arroyo Gracia. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida,
PRIMERO .- A instancia del Sr. Dionisio tuvo entrada en fecha 5 de Diciembre de 2016 demanda de modificación de medidas definitivas que dieron lugar a procedimiento 1090/2016 del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad.

Admitido a trámite la demanda por resolución de fecha 18 de Enero de 2017 se opuso la demandada por escrito de fecha 7 de Abril de 2017 y el Ministerio Fiscal. Celebrado el juicio el día 12 de septiembre de 2017 donde tras alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, se dictó resolución de fecha 14 de septiembre de 2017, por la que a los efectos que del recurso interesan se acordaba desestimar la pretensión de modificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes.



SEGUNDO .- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma (el 16 de septiembre de 2017) recurso de apelación por parte del Sr. Dionisio solicitando que se revocara la resolución de instancia y se acordare la reducción de la pensión solicitada y se le impusieran las costas a la parte demandada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, del mismo se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la contraparte quienes, el primero por escrito de 2 de noviembre de 2017 y 7 de noviembre de 2017.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala para la resolución del recurso, y, personadas las partes, se inició el correspondiente Rollo de Apelación, designándose Magistrado Ponente y no considerándose necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 8 de Enero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo, del asunto para el día 30 de Enero de 2018.



QUINTO.- que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene a aducirse como motivo del recurso el error de valoración de la prueba respecto del hecho relevante aducido como fundamento de la pretensión modificativa, e infracción se sostiene del art 91 CC , que tratándose de un supuesto de medidas que afectan a la pensión alimenticia de hijos a cargo, sería más propiamente infracción del artículo 82 en relación al art 79.5 CDFA.



SEGUNDO.- Esta Sala se ha manifestado sobre el proceso de modificación de medidas en varias ocasiones, sentando como criterio general que la modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ,ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

De hecho como en muchas ocasiones ha venido a poner de manifiesto el Tribunal Supremo (entre las últimas resoluciones en la 26 de abril de 2017) dice el artículo 100 que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen En caso de modificación de medidas con hijos comunes a cargo, también hemos dicho siguiendo la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que el art 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC , para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado entre otras en las SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.



TERCERO .- Expuesto lo anterior no observamos error en la interpretación que de la prueba documental aportada hace la sentencia de instancia. El punto de referencia entre ambas situaciones económicas de los hijos y sus progenitores, en esencial la del recurrente aparece efectivamente recogidas en la relación de hechos probados. Así la situación del año 2013 suponía la percepción de un importe cercano a 2000 euros para el padre, mientras que para la madre era de 1250 euros mensuales. Ante las necesidades evaluadas de los menores se fijó a cargo del primero una pensión de alimentos de 300 euros por hijo. Sin embargo consta que dejó de abonar tal pensión prácticamente desde el comienzo. Sin embargo este impago no se liga ni se acredita tenga que ver con ninguna modificación o alteración sustancial de su situación económica. Es cierto que cuando se insta la modificación en el año 2016, cuando ya ha sido objeto de condena penal por abandono de familia, la situación formal que presenta es distinta, aduciendo tener un contrato de media jornada en el negocio que regenta su compañera sentimental, percibiendo por ello formalmente 642 euros al mes. Que con el hecho acreditado de impago de las pensiones casi desde el comienzo sin tener aquél hecho una acreditada causalidad de alteración de la situación económica (pueden observarse las consideraciones que despliega la sentencia penal condenatoria contenidas en los folios 89 y 90 de las actuaciones), las dudas que alberga la sentencia de instancia acerca de las reales percepciones de ingresos del demandante son las mismas que mantiene esta Sala, en atención a las particularidades de la fuente de su obtención: la colaboración en la explotación del negocio que regenta su compañera sentimental. Ello conduce como sostiene el Ministerio Fiscal a calificar su situación económica de opaca o poco clara. Y ello no redunda en su beneficio, cuando sobre él recae la carga de acreditar la concurrencia del hecho relevante, con la consecuencia de que su falta de cumplida acreditación conduce a la desestimación de su pretensión.

A ello también cabe añadir que mientras las necesidades de los menores no han disminuido, las posibilidades económicas de la madre se han reducido, empeorando su situación respecto de la existente en el año 2013. En ese sentido la prueba permite apreciar que si bien en el año de referencia percibía los ingresos antes reseñados, al ser despedida por causas objetivas, en la actualidad percibe ingresos de su nueva ocupación por cuenta ajena de 850 euros.

Por lo que en consecuencia el motivo se desestima.



CUARTO .- Debe no obstante estimarse el motivo que recae sobre la aplicación del criterio de vencimiento objetivo sobre las costas a tenor del genérico art 394 LEC . Esta Sala en este tipo de procesos en atención a la naturaleza de lo que es objeto de debate en el curso del proceso suele invertir el criterio contenido en el mencionado precepto, no haciendo por tanto por regla general expresa imposición de costas.

Ello en el presente caso se justificaría además por cuanto la desestimación de la pretensión del actor se hace en función de la falta de acreditación de cuál es su real situación económica ante las dudas generadas de que la situación formal que presenta se adecue a la realidad. Consecuentemente con ello no consideramos pertinente la imposición de las costas del proceso de instancia.



QUINTO .- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( art 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso entablado por la representación de Don Dionisio contra Doña Almudena y contra la resolución de fecha 14.9.2017 del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad, debemos revocarla en el único extremo de no imponer las costas del incidente en la instancia, confirmándola en el resto, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.