Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 107/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00050/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2016 0001842
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2016
Recurrente: Isidora
Procurador: IRENE MONTERO VEIGA
Abogado:
Recurrido: ESTRELLA RECEIVABLES LTD
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 50/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 107/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 421/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Isidora , representada por el/la Procurador/a Sr/a. MONTERO VEIGA; como APELADO:

ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representado por el/la Procurador/a Sr/a. PAINCEIRA CORTIZO.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 28 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la pretensión ejercitada por la entidad Estrella Receivables LTD, contra D. Isidora , condenando a esta última al pago a la actora de la cantidad de 9.620,43 euros, más los intereses legales correspondientes a dicha suma, desde la fecha de la reclamación judicial (25 de octubre de 2016) hasta la, fecha de la sentencia, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo y definitivo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Isidora , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado estimatoria de la demanda, en la que se reclama el importe del saldo deudor resultante de la liquidación del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la ahora apelante el 8 de marzo de 2001, que asciende a la cantidad de 10.390,43 euros, reiterando el recurso algunas de las alegaciones expuestas en el escrito de contestación a la demanda, en las que se discute la existencia y la cuantía de la deuda litigiosa, así como la aplicación de determinadas cláusulas contractuales por considerarlas abusivas, frente a la apreciación de la sentencia apelada de que los documentos presentados por la acreedora demandante son suficientes para acreditar la deuda cuyo pago se reclama y que ha sido negada por la parte demandada.

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración en la primera instancia del derecho de la demandada a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa causante de indefensión, del art.

24.2 de la Constitución Española , al no haberse podido practicar la prueba consistente en el interrogatorio del comercial que le ofreció la tarjeta, por causa imputable a la parte acreedora, aunque no solicita ninguna consecuencia procesal derivada de dicha infracción, como pudiera ser la nulidad de las actuaciones.

Hay que tener en cuenta que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, impone al apelante el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad para hacerlo, y que contra la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas cabe interponer recurso de reposición, el cual se ha de sustanciar y resolver oralmente en el mismo acto ( art. 285.2 LEC ), siendo preceptivo en el juicio ordinario, al efecto de hacer valer la parte sus derechos en la segunda instancia interponer recurso de reposición y, una vez desestimado éste, formular protesta ( art. 285.2, en relación con el 460.2-1ª, de la LEC ). Sin embargo, en el presente caso, la parte demandada no sólo no recurrió ninguna resolución del Juzgado que pudiera haber inadmitido u omitido la práctica de la prueba propuesta, sino que reconoce expresamente que renunció a su práctica. Tampoco intentó la subsanación de esa pretendida infracción a través del recibimiento a prueba en la presente instancia, al amparo del citado art. 460.2-1ª de la LEC , por lo que el motivo carece de todo fundamento y eficacia.



SEGUNDO.- En cuanto al fondo del recurso, tras admitir expresamente la legitimación activa de la parte actora, negada en la contestación a la demanda, así como la existencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la ahora apelante, reconociendo haber firmado la solicitud de la tarjeta acompañada a la demanda, así como el uso de la misma para realizar pagos, se plantean determinadas cuestiones formales relativas al contrato litigioso, como son el hecho de no haber tenido una copia del documento de solicitud hasta que se le dio traslado de la demanda, y que el reducido tamaño de la letra hace ilegibles las condiciones generales del contrato.

Hay que tener en cuenta que el autorreconocimiento o confesión de la certeza de la propia firma estampada en un documento privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el art. 1255 del Código Civil , y en este sentido es constante la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración implica una presunción 'iuris tantum' de la autenticidad del texto documentado y de la conformidad de su autor con el contenido del escrito, que alcanza a su totalidad, salvo demostración en contra mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado ( SS TS 21 diciembre 1967 , 17 febrero 1975 , 24 septiembre 1980 y 8 marzo 1996 ) a tenor del art. 217.3 de la LEC , que atribuye a éste la carga de probar lo contrario y, en su caso, la falsedad de la firma o la alteración del contenido del documento con posterioridad a ella.

En este caso, del propio contenido del documento aportado, suscrito por la demandada, se deriva que la solicitud de la tarjeta de crédito por el cliente constituye un contrato de adhesión, que materializa una oferta de la entidad financiera, para cuya perfección basta la aceptación del interesado, manifestada en este caso por la firma del documento y por el uso de la tarjeta, cuya activación, lógicamente y como expresa el contrato, implica su plena aceptación. Pese a alegar que no le fue entregada una copia del documento negocial en el momento de la celebración del contrato, lo cierto es que la demandada admite haber recibido en su domicilio la tarjeta de crédito solicitada en el documento, de la cual hizo posterior uso, sin que conste reclamación alguna por la falta de dicha copia, y también asume la realidad de su firma estampada en el contrato, por lo que implícitamente reconoce la autenticidad y contenido del referido documento, como plasmación de la voluntad contractual de las partes.

En cuanto a la difícil legibilidad de las condiciones generales del contrato, por el reducido tamaño de la letra empleada, lo relevante es que el contenido de las condiciones particulares del contrato, reflejadas en el anverso del documento de solicitud permiten conocer de modo suficiente los elementos básicos del contrato, que tiene por objeto una tarjeta de crédito, tanto en lo que se refiere a la forma de pago aplazado modificable por la titular como a la domiciliación en una cuenta bancaria de los pagos derivados del uso de la tarjeta, siendo evidente la obligación contraída por la demandada de reintegrar a la entidad acreedora el importe de las disposiciones de dinero realizadas con la tarjeta. Además, la reclamación de la actora no se fundamenta exclusivamente en las condiciones generales del contrato recogidas en la solicitud de la tarjeta, sino en los demás documentos aportados, demostrativos de la existencia de la deuda y de su cuantía, sin que la demandada haya alegado siquiera cuales son las cláusulas generales del contrato que fundamentan la acción ejercitada y que no ha podido conocer por la difícil legibilidad del texto. Por lo demás, los términos y condiciones esenciales del contrato son claros, sin que se haya acreditado que exista falta de consentimiento o de información de la deudora, la cual declara en el documento, con su firma, haber leído y dado conformidad a las condiciones generales del contrato que figuran en el reverso del mismo. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar los expresados motivos de apelación.



TERCERO.- Resultan improcedentes las alegaciones y motivos del recurso que impugnan el cobro de determinados gastos, por comisiones o seguros, desde el momento en que introduce cuestiones nuevas y que no fueron alegadas por la demandada en su escrito de contestación, por lo que su planteamiento debe reputarse extemporáneo y vulnerador del derecho de defensa de la parte actora apelada, sin que puedan ser tomadas en consideración en la presente instancia, ya que en el juicio ordinario, de acuerdo con los arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC ).

Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas o que no han sido oportunamente planteadas en el proceso constituye una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos de modo tempestivo en la primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular tales alegaciones o pretensiones ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 , 28 julio 2006 , 30 enero 2007 , 3 noviembre 2009 , 29 noviembre 2010 , 30 marzo 2011 y 8 octubre 2012 ), siendo ello consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ), porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 , 2 julio 2002 , 22 noviembre 2007 , 13 mayo 2008 y 15 noviembre 2010 ).



CUARTO.- En cuanto a la existencia y cuantía de la deuda reclamada, que también parece poner en duda el recurso, procede tener por cumplida la carga probatoria que incumbe a la demandante, y por acreditados, conforme al art. 326, en relación con el art. 319, de la LEC , los hechos constitutivos de la demanda que se derivan del contenido de los documentos que la acompañan y que han sido presentados por la parte actora, no impugnados en su autenticidad por la demandada apelante, que tampoco alega la falsedad de su firma estampada en el documento negocial, cuales son la existencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes y de la cuenta bancaria asociada a ella, en la que se habían de cargar los pagos realizados con dicha tarjeta, de los que es titular la demandada, así como del saldo deudor que resulta para ésta de la liquidación del crédito, según reflejan la certificación emitida por la entidad acreedora y la relación de los movimientos de la cuenta bancaria que han sido aportados, sin que la demandada haya demostrado en absoluto la inexactitud de estos datos y de los hechos alegados en la demanda o el pago de la deuda reclamada.

Debemos considerar que la actora tiene a su disposición los datos personales de la demandada y que ésta ha abonado de forma reiterada las comisiones y primas del seguro de protección de pagos, previsto como opcional en el documento negocial, hasta la liquidación del contrato producida el 22 de mayo de 2015, lo que implica la tácita aceptación de estas obligaciones que le corresponde asumir al deudor, con independencia de que inicialmente y en el momento de solicitarse la tarjeta de crédito no se hubieran contratado. Por otra parte, la demandada no ha discutido o negado de manera singular y concreta la exactitud de cualquiera de las partidas asentadas en la cuenta, acreditando en su caso la disconformidad entre los documentos que pudieran obrar en su poder y la contabilidad de la entidad financiera, de acuerdo con la mayor disponibilidad y facilidad probatoria que tiene para su demostración ( art. 217.7 LEC ), limitándose a negar la existencia y cuantía de la deuda cuyo pago se reclama, lo cual determina que las consecuencias negativas de esta continuada actitud pasiva, mantenida antes del proceso, deban hacerse recaer sobre esta parte y no sobre la actora.



QUINTO.- El otro motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda, insiste en la nulidad de la cláusula del contrato que fijan la cuantía de los intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito, por considerarlos abusivos.

Para resolver esta cuestión, debemos considerar ante todo la distinta naturaleza jurídica que tienen los intereses remuneratorios y los moratorios, de acuerdo con una reiterada doctrina (así, las SS TS 12 marzo 1991 y 1 marzo 2007 , entre otras). Los intereses remuneratorios son una contraprestación por el crédito o el capital prestado que persigue evitar la pérdida de valor del importe entregado o dispuesto por el transcurso del tiempo previsto para su restitución, así como retribuir al prestamista o acreedor crediticio su prestación, siendo necesario que se hayan pactado expresamente para ser exigibles ( art. 1755 CC ), constituyendo en definitiva este interés convencional la remuneración o el precio que el prestatario o acreditado ha de abonar a la entidad prestamista o acreedora, normalmente con una dedicación profesional a esta actividad, por el disfrute o utilización del capital dispuesto o recibido en tal concepto durante el plazo convenido, amparado en el principio de libertad de pactos ( art. 1255 CC ). Por el contrario, los intereses moratorios no tienen la naturaleza de verdaderos intereses reales, sino que se califican como una sanción o pena con la finalidad de indemnizar los perjuicios causados al prestamista o acreedor por el incumplimiento contractual y por el retraso en la devolución o el pago de la deuda por el prestatario o acreditado, además de servir de elemento disuasorio o de estímulo para su cumplimiento puntual y voluntario ante las gravosas consecuencias que produciría la mora, siendo exigibles al amparo de los arts. 1101 y 1108 del CC , sin necesidad de convenio alguno, una vez vencido el plazo para la devolución del préstamo o el reintegro de la suma adeudada, y que actúan como una cláusula penal cuando son pactados en el contrato ( art. 1152 CC ).

De acuerdo con esta distinción, y examinando la alegación de abusividad de la condición del contrato relativa a los intereses, hay que tener en cuenta que, si bien la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 es aplicable a los intereses remuneratorios que integran el objeto contractual y la prestación del deudor, a los cuales afecta el principio de equitativa equivalencia de las recíprocas obligaciones de las partes ( SS TS 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ), constituyendo esta normativa una proyección específica, a los préstamos usurarios o leoninos, de los límites generales que impone a la contratación el art. 1255 del CC , su aplicación presupone, de conformidad con el art. 1 de la LRU, un control tanto del contenido del contrato, para comprobar que existe una lesión o perjuicio económico injustificado y desproporcionado para el prestatario, como de la validez estructural del consentimiento dado por éste, valorando si su aceptación ha estado condicionada por circunstancias personales relativas a la situación angustiosa, la inexperiencia o la limitada capacidad mental del deudor (S TS 18 junio 2012). Por otra parte, el pretendido carácter abusivo del interés convenido, aún de ser apreciado, no puede impedir el pago de la deuda relativa a la devolución del capital prestado o dispuesto, ni determinar la desestimación total de la demanda por tal motivo, pues como bien establece el art. 3 de la LRU al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario, una vez declarada dicha nulidad, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Puesto que el carácter pretendidamente abusivo del interés remuneratorio pactado por la demandada en el contrato de tarjeta de crédito se funda en el hecho de que se trata de un interés manifiestamente desproporcionado y excesivo, debemos señalar que, para que el contrato pueda calificarse de usurario y estar viciado de nulidad, ha de atenderse al momento de su perfección, por ser aquel en el que se otorga el consentimiento, siendo la realidad social de ese momento la que ha de contemplarse y no la vigente cuando se persigue que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales ( art. 3.1 CC ) ( SS TS 10 junio 1940 , 1 febrero 1957 , 29 septiembre 1992 y 8 junio 2006 ), por lo que la apreciación de la usura en los préstamos bancarios hace necesario que, al tiempo de la celebración del contrato, se haya impuesto un interés superior al que entonces era normal o habitual en el mercado bancario para operaciones crediticias semejantes, conforme a la práctica y a los usos mercantiles, en función de las circunstancias propias de la intermediación en el mercado del dinero de las entidades financieras, rebasándose los tipos de interés habituales de modo notable o en gran entidad ( SS TS 29 noviembre 1984 , 8 julio 1988 , 7 noviembre 1990 , 7 marzo 1998 , 20 junio 2001 , 7 mayo 2002 , 8 junio 2006 y 23 noviembre 2009 ), lo que nos lleva, en un examen casuístico de la jurisprudencia que realiza la citada Sentencia del TS de 18 junio 2012 , a considerar que no revisten carácter usurario en función de las circunstancias del caso los intereses remuneratorios con un tipo nominal incluso superior al 20%, como pudiera ser el comprendido comprendido entre el 21,55% y el 24%.

En el presente caso, la demandada apelante no ha probado en absoluto que el interés remuneratorio convenido, que asciende a un TAE del 20,9% anual, fuese en el momento en el que se suscribió el contrato de tarjeta de crédito notablemente superior al normal del dinero, entendido no como el interés legal u oficial, sino como el habitual o medio en el mercado bancario para operaciones crediticias semejantes y con garantías o situaciones de riesgo similares, teniendo en cuenta las tablas estadísticas aportadas por la parte actora y la inexistencia de garantías de cobro adicionales para el acreedor en este tipo de contratos. Tampoco acredita la demandada que se encontrase entonces en una situación económica angustiosa o de precariedad laboral que le impeliera a aceptar las condiciones del contrato, según previene el citado art. 1 de la LRU para calificar el préstamo de usurario.

También conviene precisar que, en la medida en que los intereses ordinarios integran el objeto principal del contrato, a diferencia de los moratorios que son un elemento accesorio del mismo, no pueden ser calificados de abusivos, de manera que el examen de su validez ha de limitarse al control de transparencia y de inclusión (S TS 18 junio 2012), en relación con el consentimiento contractual del prestatario consumidor y el deber de información del prestamista empresario, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , referida a la cláusula suelo en los intereses de un préstamo hipotecario, las cláusulas que rigen los intereses remuneratorios describen y definen el objeto principal del contrato, lo que supone que no pueda examinarse la abusividad de su contenido ni la verificación de su equilibrio, aunque ello no impide el sometimiento a un control de transparencia, en el sentido de que, haciendo una interpretación a contrario sensu del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , si la cláusula que describe o define el objeto principal del contrato es clara y comprensible, aunque ello no signifique que sea equilibrada y beneficie al consumidor, no es susceptible de control de abusividad, que sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato o en el de aquellas que adolecen de falta de transparencia, sin que esto suponga necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, de manera que, además del control de incorporación, deben someterse a un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos celebrados con los consumidores, que tiene por objeto comprobar que el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es la onerosidad o sacrificio patrimonial realizados a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo. En definitiva, el cumplimiento de los requisitos de transparencia para su incorporación a las condiciones generales del contrato, de la cláusula aisladamente considerada, es insuficiente para eludir el control de abusividad en los contratos suscritos con consumidores, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente en el sentido expuesto, que implica el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, garantizando que el consumidor obtenga antes de la celebración del contrato la información necesaria para tomar una decisión fundada y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensible derivados de dicha información, las eventuales modificaciones del coste de la operación (S TJUE 21 marzo 2013).

En el presente caso, la invalidez de la cláusula impugnada, que fija el interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito, no se fundamenta, según lo alegado en el escrito de contestación a la demanda, en su falta de claridad, transparencia o comprensibilidad para ésta, pese a la imprecisa y genérica alusión a su falta de transparencia, sino realmente en su abusividad por considerar excesivo el tipo de interés fijado. Además, examinado el documento que contiene el contrato y que aparece firmado por la demandada recurrente, con expresa aceptación de las cláusulas negociales, la condición expresada cumple las exigencias legales básicas de transparencia requeridas para su incorporación a los contratos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , y en el art. 6, en relación con los arts. 16 y ss. de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , reguladora del Crédito al Consumo, en vigor al tiempo de celebración del contrato, sin que puedan entenderse vulneradas las exigencias de concreción, claridad y comprensibilidad que conlleva ese segundo control de transparencia, de conformidad con la regulación contenida en el art.

80.1 a ) y b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al expresar clara e inequívocamente las condiciones de la financiación y bajo las que se han de realizar los pagos para el reembolso de las cantidades dispuestas, así como su coste total, con indicación de los tipos de interés nominal, tanto remuneratorios como de demora, sin que los apelantes hayan denunciado siquiera la infracción de esta normativa, de manera que el contrato así celebrado cumple los requisitos de contenido que 'necesariamente' ha de expresar e imperativamente exige, en concreto y en relación con los intereses, el art. 6.2 a), en relación con el art. 18, de la LCC. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso en su integridad.



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado estimatoria de la demanda, en la que se reclama el importe del saldo deudor resultante de la liquidación del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la ahora apelante el 8 de marzo de 2001, que asciende a la cantidad de 10.390,43 euros, reiterando el recurso algunas de las alegaciones expuestas en el escrito de contestación a la demanda, en las que se discute la existencia y la cuantía de la deuda litigiosa, así como la aplicación de determinadas cláusulas contractuales por considerarlas abusivas, frente a la apreciación de la sentencia apelada de que los documentos presentados por la acreedora demandante son suficientes para acreditar la deuda cuyo pago se reclama y que ha sido negada por la parte demandada.

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración en la primera instancia del derecho de la demandada a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa causante de indefensión, del art.

24.2 de la Constitución Española , al no haberse podido practicar la prueba consistente en el interrogatorio del comercial que le ofreció la tarjeta, por causa imputable a la parte acreedora, aunque no solicita ninguna consecuencia procesal derivada de dicha infracción, como pudiera ser la nulidad de las actuaciones.

Hay que tener en cuenta que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, impone al apelante el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad para hacerlo, y que contra la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas cabe interponer recurso de reposición, el cual se ha de sustanciar y resolver oralmente en el mismo acto ( art. 285.2 LEC ), siendo preceptivo en el juicio ordinario, al efecto de hacer valer la parte sus derechos en la segunda instancia interponer recurso de reposición y, una vez desestimado éste, formular protesta ( art. 285.2, en relación con el 460.2-1ª, de la LEC ). Sin embargo, en el presente caso, la parte demandada no sólo no recurrió ninguna resolución del Juzgado que pudiera haber inadmitido u omitido la práctica de la prueba propuesta, sino que reconoce expresamente que renunció a su práctica. Tampoco intentó la subsanación de esa pretendida infracción a través del recibimiento a prueba en la presente instancia, al amparo del citado art. 460.2-1ª de la LEC , por lo que el motivo carece de todo fundamento y eficacia.



SEGUNDO.- En cuanto al fondo del recurso, tras admitir expresamente la legitimación activa de la parte actora, negada en la contestación a la demanda, así como la existencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la ahora apelante, reconociendo haber firmado la solicitud de la tarjeta acompañada a la demanda, así como el uso de la misma para realizar pagos, se plantean determinadas cuestiones formales relativas al contrato litigioso, como son el hecho de no haber tenido una copia del documento de solicitud hasta que se le dio traslado de la demanda, y que el reducido tamaño de la letra hace ilegibles las condiciones generales del contrato.

Hay que tener en cuenta que el autorreconocimiento o confesión de la certeza de la propia firma estampada en un documento privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el art. 1255 del Código Civil , y en este sentido es constante la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración implica una presunción 'iuris tantum' de la autenticidad del texto documentado y de la conformidad de su autor con el contenido del escrito, que alcanza a su totalidad, salvo demostración en contra mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado ( SS TS 21 diciembre 1967 , 17 febrero 1975 , 24 septiembre 1980 y 8 marzo 1996 ) a tenor del art. 217.3 de la LEC , que atribuye a éste la carga de probar lo contrario y, en su caso, la falsedad de la firma o la alteración del contenido del documento con posterioridad a ella.

En este caso, del propio contenido del documento aportado, suscrito por la demandada, se deriva que la solicitud de la tarjeta de crédito por el cliente constituye un contrato de adhesión, que materializa una oferta de la entidad financiera, para cuya perfección basta la aceptación del interesado, manifestada en este caso por la firma del documento y por el uso de la tarjeta, cuya activación, lógicamente y como expresa el contrato, implica su plena aceptación. Pese a alegar que no le fue entregada una copia del documento negocial en el momento de la celebración del contrato, lo cierto es que la demandada admite haber recibido en su domicilio la tarjeta de crédito solicitada en el documento, de la cual hizo posterior uso, sin que conste reclamación alguna por la falta de dicha copia, y también asume la realidad de su firma estampada en el contrato, por lo que implícitamente reconoce la autenticidad y contenido del referido documento, como plasmación de la voluntad contractual de las partes.

En cuanto a la difícil legibilidad de las condiciones generales del contrato, por el reducido tamaño de la letra empleada, lo relevante es que el contenido de las condiciones particulares del contrato, reflejadas en el anverso del documento de solicitud permiten conocer de modo suficiente los elementos básicos del contrato, que tiene por objeto una tarjeta de crédito, tanto en lo que se refiere a la forma de pago aplazado modificable por la titular como a la domiciliación en una cuenta bancaria de los pagos derivados del uso de la tarjeta, siendo evidente la obligación contraída por la demandada de reintegrar a la entidad acreedora el importe de las disposiciones de dinero realizadas con la tarjeta. Además, la reclamación de la actora no se fundamenta exclusivamente en las condiciones generales del contrato recogidas en la solicitud de la tarjeta, sino en los demás documentos aportados, demostrativos de la existencia de la deuda y de su cuantía, sin que la demandada haya alegado siquiera cuales son las cláusulas generales del contrato que fundamentan la acción ejercitada y que no ha podido conocer por la difícil legibilidad del texto. Por lo demás, los términos y condiciones esenciales del contrato son claros, sin que se haya acreditado que exista falta de consentimiento o de información de la deudora, la cual declara en el documento, con su firma, haber leído y dado conformidad a las condiciones generales del contrato que figuran en el reverso del mismo. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar los expresados motivos de apelación.



TERCERO.- Resultan improcedentes las alegaciones y motivos del recurso que impugnan el cobro de determinados gastos, por comisiones o seguros, desde el momento en que introduce cuestiones nuevas y que no fueron alegadas por la demandada en su escrito de contestación, por lo que su planteamiento debe reputarse extemporáneo y vulnerador del derecho de defensa de la parte actora apelada, sin que puedan ser tomadas en consideración en la presente instancia, ya que en el juicio ordinario, de acuerdo con los arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC ).

Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas o que no han sido oportunamente planteadas en el proceso constituye una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos de modo tempestivo en la primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular tales alegaciones o pretensiones ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 , 28 julio 2006 , 30 enero 2007 , 3 noviembre 2009 , 29 noviembre 2010 , 30 marzo 2011 y 8 octubre 2012 ), siendo ello consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ), porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 , 2 julio 2002 , 22 noviembre 2007 , 13 mayo 2008 y 15 noviembre 2010 ).



CUARTO.- En cuanto a la existencia y cuantía de la deuda reclamada, que también parece poner en duda el recurso, procede tener por cumplida la carga probatoria que incumbe a la demandante, y por acreditados, conforme al art. 326, en relación con el art. 319, de la LEC , los hechos constitutivos de la demanda que se derivan del contenido de los documentos que la acompañan y que han sido presentados por la parte actora, no impugnados en su autenticidad por la demandada apelante, que tampoco alega la falsedad de su firma estampada en el documento negocial, cuales son la existencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes y de la cuenta bancaria asociada a ella, en la que se habían de cargar los pagos realizados con dicha tarjeta, de los que es titular la demandada, así como del saldo deudor que resulta para ésta de la liquidación del crédito, según reflejan la certificación emitida por la entidad acreedora y la relación de los movimientos de la cuenta bancaria que han sido aportados, sin que la demandada haya demostrado en absoluto la inexactitud de estos datos y de los hechos alegados en la demanda o el pago de la deuda reclamada.

Debemos considerar que la actora tiene a su disposición los datos personales de la demandada y que ésta ha abonado de forma reiterada las comisiones y primas del seguro de protección de pagos, previsto como opcional en el documento negocial, hasta la liquidación del contrato producida el 22 de mayo de 2015, lo que implica la tácita aceptación de estas obligaciones que le corresponde asumir al deudor, con independencia de que inicialmente y en el momento de solicitarse la tarjeta de crédito no se hubieran contratado. Por otra parte, la demandada no ha discutido o negado de manera singular y concreta la exactitud de cualquiera de las partidas asentadas en la cuenta, acreditando en su caso la disconformidad entre los documentos que pudieran obrar en su poder y la contabilidad de la entidad financiera, de acuerdo con la mayor disponibilidad y facilidad probatoria que tiene para su demostración ( art. 217.7 LEC ), limitándose a negar la existencia y cuantía de la deuda cuyo pago se reclama, lo cual determina que las consecuencias negativas de esta continuada actitud pasiva, mantenida antes del proceso, deban hacerse recaer sobre esta parte y no sobre la actora.



QUINTO.- El otro motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda, insiste en la nulidad de la cláusula del contrato que fijan la cuantía de los intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito, por considerarlos abusivos.

Para resolver esta cuestión, debemos considerar ante todo la distinta naturaleza jurídica que tienen los intereses remuneratorios y los moratorios, de acuerdo con una reiterada doctrina (así, las SS TS 12 marzo 1991 y 1 marzo 2007 , entre otras). Los intereses remuneratorios son una contraprestación por el crédito o el capital prestado que persigue evitar la pérdida de valor del importe entregado o dispuesto por el transcurso del tiempo previsto para su restitución, así como retribuir al prestamista o acreedor crediticio su prestación, siendo necesario que se hayan pactado expresamente para ser exigibles ( art. 1755 CC ), constituyendo en definitiva este interés convencional la remuneración o el precio que el prestatario o acreditado ha de abonar a la entidad prestamista o acreedora, normalmente con una dedicación profesional a esta actividad, por el disfrute o utilización del capital dispuesto o recibido en tal concepto durante el plazo convenido, amparado en el principio de libertad de pactos ( art. 1255 CC ). Por el contrario, los intereses moratorios no tienen la naturaleza de verdaderos intereses reales, sino que se califican como una sanción o pena con la finalidad de indemnizar los perjuicios causados al prestamista o acreedor por el incumplimiento contractual y por el retraso en la devolución o el pago de la deuda por el prestatario o acreditado, además de servir de elemento disuasorio o de estímulo para su cumplimiento puntual y voluntario ante las gravosas consecuencias que produciría la mora, siendo exigibles al amparo de los arts. 1101 y 1108 del CC , sin necesidad de convenio alguno, una vez vencido el plazo para la devolución del préstamo o el reintegro de la suma adeudada, y que actúan como una cláusula penal cuando son pactados en el contrato ( art. 1152 CC ).

De acuerdo con esta distinción, y examinando la alegación de abusividad de la condición del contrato relativa a los intereses, hay que tener en cuenta que, si bien la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 es aplicable a los intereses remuneratorios que integran el objeto contractual y la prestación del deudor, a los cuales afecta el principio de equitativa equivalencia de las recíprocas obligaciones de las partes ( SS TS 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ), constituyendo esta normativa una proyección específica, a los préstamos usurarios o leoninos, de los límites generales que impone a la contratación el art. 1255 del CC , su aplicación presupone, de conformidad con el art. 1 de la LRU, un control tanto del contenido del contrato, para comprobar que existe una lesión o perjuicio económico injustificado y desproporcionado para el prestatario, como de la validez estructural del consentimiento dado por éste, valorando si su aceptación ha estado condicionada por circunstancias personales relativas a la situación angustiosa, la inexperiencia o la limitada capacidad mental del deudor (S TS 18 junio 2012). Por otra parte, el pretendido carácter abusivo del interés convenido, aún de ser apreciado, no puede impedir el pago de la deuda relativa a la devolución del capital prestado o dispuesto, ni determinar la desestimación total de la demanda por tal motivo, pues como bien establece el art. 3 de la LRU al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario, una vez declarada dicha nulidad, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Puesto que el carácter pretendidamente abusivo del interés remuneratorio pactado por la demandada en el contrato de tarjeta de crédito se funda en el hecho de que se trata de un interés manifiestamente desproporcionado y excesivo, debemos señalar que, para que el contrato pueda calificarse de usurario y estar viciado de nulidad, ha de atenderse al momento de su perfección, por ser aquel en el que se otorga el consentimiento, siendo la realidad social de ese momento la que ha de contemplarse y no la vigente cuando se persigue que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales ( art. 3.1 CC ) ( SS TS 10 junio 1940 , 1 febrero 1957 , 29 septiembre 1992 y 8 junio 2006 ), por lo que la apreciación de la usura en los préstamos bancarios hace necesario que, al tiempo de la celebración del contrato, se haya impuesto un interés superior al que entonces era normal o habitual en el mercado bancario para operaciones crediticias semejantes, conforme a la práctica y a los usos mercantiles, en función de las circunstancias propias de la intermediación en el mercado del dinero de las entidades financieras, rebasándose los tipos de interés habituales de modo notable o en gran entidad ( SS TS 29 noviembre 1984 , 8 julio 1988 , 7 noviembre 1990 , 7 marzo 1998 , 20 junio 2001 , 7 mayo 2002 , 8 junio 2006 y 23 noviembre 2009 ), lo que nos lleva, en un examen casuístico de la jurisprudencia que realiza la citada Sentencia del TS de 18 junio 2012 , a considerar que no revisten carácter usurario en función de las circunstancias del caso los intereses remuneratorios con un tipo nominal incluso superior al 20%, como pudiera ser el comprendido comprendido entre el 21,55% y el 24%.

En el presente caso, la demandada apelante no ha probado en absoluto que el interés remuneratorio convenido, que asciende a un TAE del 20,9% anual, fuese en el momento en el que se suscribió el contrato de tarjeta de crédito notablemente superior al normal del dinero, entendido no como el interés legal u oficial, sino como el habitual o medio en el mercado bancario para operaciones crediticias semejantes y con garantías o situaciones de riesgo similares, teniendo en cuenta las tablas estadísticas aportadas por la parte actora y la inexistencia de garantías de cobro adicionales para el acreedor en este tipo de contratos. Tampoco acredita la demandada que se encontrase entonces en una situación económica angustiosa o de precariedad laboral que le impeliera a aceptar las condiciones del contrato, según previene el citado art. 1 de la LRU para calificar el préstamo de usurario.

También conviene precisar que, en la medida en que los intereses ordinarios integran el objeto principal del contrato, a diferencia de los moratorios que son un elemento accesorio del mismo, no pueden ser calificados de abusivos, de manera que el examen de su validez ha de limitarse al control de transparencia y de inclusión (S TS 18 junio 2012), en relación con el consentimiento contractual del prestatario consumidor y el deber de información del prestamista empresario, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , referida a la cláusula suelo en los intereses de un préstamo hipotecario, las cláusulas que rigen los intereses remuneratorios describen y definen el objeto principal del contrato, lo que supone que no pueda examinarse la abusividad de su contenido ni la verificación de su equilibrio, aunque ello no impide el sometimiento a un control de transparencia, en el sentido de que, haciendo una interpretación a contrario sensu del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , si la cláusula que describe o define el objeto principal del contrato es clara y comprensible, aunque ello no signifique que sea equilibrada y beneficie al consumidor, no es susceptible de control de abusividad, que sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato o en el de aquellas que adolecen de falta de transparencia, sin que esto suponga necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, de manera que, además del control de incorporación, deben someterse a un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos celebrados con los consumidores, que tiene por objeto comprobar que el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es la onerosidad o sacrificio patrimonial realizados a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo. En definitiva, el cumplimiento de los requisitos de transparencia para su incorporación a las condiciones generales del contrato, de la cláusula aisladamente considerada, es insuficiente para eludir el control de abusividad en los contratos suscritos con consumidores, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente en el sentido expuesto, que implica el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, garantizando que el consumidor obtenga antes de la celebración del contrato la información necesaria para tomar una decisión fundada y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensible derivados de dicha información, las eventuales modificaciones del coste de la operación (S TJUE 21 marzo 2013).

En el presente caso, la invalidez de la cláusula impugnada, que fija el interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito, no se fundamenta, según lo alegado en el escrito de contestación a la demanda, en su falta de claridad, transparencia o comprensibilidad para ésta, pese a la imprecisa y genérica alusión a su falta de transparencia, sino realmente en su abusividad por considerar excesivo el tipo de interés fijado. Además, examinado el documento que contiene el contrato y que aparece firmado por la demandada recurrente, con expresa aceptación de las cláusulas negociales, la condición expresada cumple las exigencias legales básicas de transparencia requeridas para su incorporación a los contratos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , y en el art. 6, en relación con los arts. 16 y ss. de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , reguladora del Crédito al Consumo, en vigor al tiempo de celebración del contrato, sin que puedan entenderse vulneradas las exigencias de concreción, claridad y comprensibilidad que conlleva ese segundo control de transparencia, de conformidad con la regulación contenida en el art.

80.1 a ) y b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al expresar clara e inequívocamente las condiciones de la financiación y bajo las que se han de realizar los pagos para el reembolso de las cantidades dispuestas, así como su coste total, con indicación de los tipos de interés nominal, tanto remuneratorios como de demora, sin que los apelantes hayan denunciado siquiera la infracción de esta normativa, de manera que el contrato así celebrado cumple los requisitos de contenido que 'necesariamente' ha de expresar e imperativamente exige, en concreto y en relación con los intereses, el art. 6.2 a), en relación con el art. 18, de la LCC. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso en su integridad.



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español, FALLO Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Isidora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, en los autos núm. 421/2016, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.