Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1905/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 50
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal seguidos en primera instancia con el nº 595 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1905 del año 2018 , a instancia de D. Gregorio ,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Josefa Martínez Casas, y defendido
por el Letrado D. Rafael Luque Moreno; contra Dª Paulina Y Dª Raquel , representadas en la instancia
y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Navarro Núñez, y defendidas por la Letrada Dª
Ana Mª Navarro Moreno.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de La Carolina con fecha 30 de Julio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta en su día por la representación procesal de D. Gregorio contra Dª. Paulina Y Dª Raquel y en consecuencia no se concede la tutela sumaria de la posesión solicitada, debiendo la parte actora abonar las costas del proceso por ser la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

La presente sentencia no produce efectos de cosa juzgada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Gregorio en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª Paulina y Dº Raquel , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El procedimiento de tutela sumaria de la posesión, conocido anteriormente como interdicto, consiste en la protección del hecho posesorio, entendido este como una relación física con el objeto, que debe asegurarse en términos pacíficos, puesto que no en vano, la doctrina jurisprudencial ha venido estimando que el fundamento de esta tutela no es tanto la paz jurídica, cuanto la paz social ( SAP Barcelona sección 17ª 5/6/14 con cita de la SAP Jaén, Secc.2ª, de 10/03/2010 y SAP Málaga, Secc.4ª, de 02/07/2008 )'. La Sentencia de la A.P. de Jaén, 3ª, de fecha 30 de Noviembre de 2007 dice que se sigue configurando el juicio verbal en el que se pretende la tutela sumaria de la posesión, como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén unidos o no a la intención de haber la cosa o derecho como suyos, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello.

La viabilidad de la acción aquí ejercitada exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4 º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4 º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; pero no se amparan los supuestos de mera tolerancia; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo.

Segundo .- En el supuesto de autos debemos ratificar los hechos probados que se contienen en el fundamento jurídico segundo de la demanda. En esta alzada se procede a analizar la prueba en su conjunto, pero como reiteradamente hemos indicado deberemos respetar la valoración de instancia si ella no aparece ilógica o errónea pues lo que no se puede pretender es cambiar el criterio objetivo y que no se acredita como desacertado del juez de instancia, por el interesado de la parte recurrente. Y ciertamente de las testificales prestadas, y en atención a lo referente a la antigüedad de los huecos, no resulta acreditado que el actor comprase la vivienda con los mismos, sino que se aperturaron al realizar aquél una nueva planta (sobre lo cual no hay fecha exacta aunque indiciariamente mas de 20 años atrás).

En todo caso, la base de la decisión desestimatoria se encuentra en considerar que se trata de huecos en pared propia sobre fundo ajeno que deben de calificarse como de mera tolerancia. Y debemos destacar que el actor en su demanda no recoge título alguno habilitante de su posesión sino que se limita a indicar que tiene unos huecos abiertos en su pared, deduciendo de ello que ya tiene derecho de luces y vistas, y por ende, facultad a impedir que el vecino construya en su propio fundo limitando ese derecho.

Y en tal sentido, debemos recordar que la mera tolerancia no supone posesión a efectos de protección interdictal. Así la SAP Barcelona, sec. 1ª, S 8-2-2011 declara no haber lugar a la protección sumaria posesoria solicitada respecto de la ventana existente a la altura del techo de la finca que la actora ocupa a título de arrendataria, y que ha sido tapiada por la demandada, por cuanto se trata de una posesión meramente tolerada, carece de apariencia de legitimidad y no cabe apreciar la concurrencia del 'animus spoliandi', la existencia acreditada de una situación posesoria meramente tolerada a favor de la actora no puede merecer el concepto de posesión protegida, ni puede servir como modo de adquirir la posesión máxime cuando la actuación de la demandada se encuentra legitimada por su derecho de propiedad.

Tercero .- Como hemos reseñado la tutela pretendida en este procedimiento no abarca a determinar si el actor es o no titular de un derecho de servidumbre de luces y vistas sino de si venía poseyendo dicho derecho, es decir, si actuaba en el tráfico jurídico las facultades o funciones que son propias del titular del derecho mismo. 'Y lo propio del titular del derecho de servidumbre de luces y vistas, y es esto lo que aquí trata de explicarse, no es la simple y llana circunstancia de que existan unas ventanas en pared propia. Lo que identifica el derecho, cuya protección sumaria aquí se persigue, es la posibilidad de imponer al vecino la recepción de luces y vistas a través de dichas ventanas, limitando con ello su propiedad. Posee, por tanto, este derecho quien invoca la existencia de algún título habilitante para dicho fin (con independencia del concreto análisis de ese título, que deberá ser objeto de un proceso declarativo), y lo acredita de un modo sumario o prima facie; pero no quien se limita a señalar que tiene abiertas unas ventanas sobre terreno ajeno, lo que, como se ha explicado, puede obedecer a razones muy diversas y en absoluto equivale, sin más consideraciones, a la posesión de un derecho de servidumbre de luces y vistas digno de ser protegido sumariamente' ( SAP Lérida 30 de noviembre de 2017 , de la cual recogemos también el siguiente párrafo) En parecidos términos SAP Valencia de fecha 19 de junio de 2.005 , que, por lo que aquí interesa, dispone: 'La posesión que pretende la parte actora y apelante no puede basarse en exclusiva en el simple hecho de que hay abiertos huecos sobre la finca colindante, pues tal apertura, y por muy antiguos que fuesen los huecos abiertos, puede tratarse de un simple acto de tolerancia de los diferentes dueños de la finca sobre la que se abren las ventanas y de ahí la necesidad de analizar si la apelante tiene al menos una apariencia de buen derecho en la servidumbre que justificaría su posesión. La servidumbre de luces y vistas debe ser calificada como continua, pues su uso puede ser incesante, y aparente, pues está continuamente a la vista por signos exteriores que revelan su existencia, tal como las define el artículo 532 del Código Civil . Ello implica que para adquirir dicha servidumbre es preciso, como señala el artículo 537 del mismo texto legal , la existencia de título o la prescripción de veinte años (que, debe añadirse, tratándose de una servidumbre negativa debería comenzar a computarse desde el momento en el se hubiera realizado el acto obstativo, ex artículo 538 del mismo texto legal ). En el supuesto resuelto en dicha sentencia tampoco había aducido la actora título alguno ni alegado siquiera su existencia que pudiera permitir considerarle como poseedor (no ya como titular) de un derecho limitativo del dominio ajeno' (con cita de la SAP Málaga, de fecha 2 de julio de 2.008 ).

Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso interpuesto. Lo único cierto es que sin ampararse en derecho alguno, el actor e independientemente de la antigüedad con que lo hiciera (recordar además que para la prescripción sería necesario a efectos de iniciar su cómputo un acto obstativo, una prohibición de construir a los vecinos que no ha existido hasta ahora en este supuesto), procedió a abrir huecos en su pared, sin que se haya tan siquiera aducido que título ampara tras tal apertura a la parte para prohibir a las demandadas construir en su vivienda. No basta con abrir un hueco en pared propia para obtener la posesión de una servidumbre de vistas, provocando la paralización o demolición de cualquier obra vecina que pudiera obstruir las mismas; y obligando al vecino a ejercitar una acción declarativa (negatoria de servidumbre, que en el presente supuesto incluso se ha intentado evitar mediante un acto de conciliación).

En consecuencia, la preexistente situación posesoria del actor ha de ser considerada representativa de una realidad meramente tolerada a su favor, sin que la actuación llevada a cabo por las demandadas pueda ser calificado como un acto de despojo.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina con fecha 30/7/18 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 595/17, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1905 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.