Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 420/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0116360
Recurso de Apelación 420/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 666/2016
APELANTE: ICTS HISPANIA SA
PROCURADORA Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
APELADO: GESTION Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID SA
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
666/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de ICTS HISPANIA SA como
parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ contra GESTION
Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID SA como parte apelada, representada por la
Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/02/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Azánzazu Fernández Pérez, en representación de ICTS Hispania, S.A., contra Gestión y Desarrollo del Medio Ambiente de Madrid, S.A.

(Gedesma), y condeno a la demandada a abonarle la cantidad de 1.000 euros, más los intereses legales, sin expreso pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ICTS HISPANIA SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la entidad ICTS Hispania S.A.

ejercita una acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual contra la entidad Gestión y Desarrollo del Medio Ambiente S.A. (GEDESMA); la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora habría estado prestando servicios por ser adjudicataria en las plantas de reciclaje de la demandada en El Molar, contrato de 5 de diciembre de 2013, Arganda del Rey, contrato de 11 de junio de 2014, y Moralzarzal, contrato de 14 de junio de 2014, de duración respectivamente de tres meses, cuatro meses y medio prorrogables siempre que la duración total del contrato no exceda de siete meses y medio, y tres meses y medio prorrogables siempre que la duración total del contrato no exceda de cinco meses. Según este relato todos los contratos fueron prorrogados por comunicación de la demandada 'en tanto en cuanto no tenga lugar la adjudicación de un nuevo contrato de explotación de dichas instalaciones', siendo así no obstante que en fecha 18 de diciembre de 2015 se comunicó la finalización de todos los contratos a fecha 1 de enero de 2016, por la tramitación de un nuevo expediente para la adjudicación del servicio de explotación de las instalaciones, suponiendo ello la resolución unilateral del contrato generadora de daños y perjuicios que la parte fija en 93.623,91 euros por lucro cesante, a razón de la facturación media mensual de los tres contratos por tiempo de tres meses, y 10.521,44 euros por daño derivado de la indemnización a los trabajadores con motivo la extinción de la relación laboral, en total 104.145,35 euros que se solicitan junto con sus intereses legales.

La demandada se opuso a la demanda negando los hechos en que se funda y argumentando sobre la excepcionalidad de la relación prorrogada con la actora que conocía que no podía perpetuarse en el tiempo por impedirlo la normativa de contratación del sector público, respondiendo las prórrogas al hecho de declararse desiertos los procedimientos de licitación de la explotación de las instalaciones en septiembre de 2014 y mayo de 2015, y debiéndose el fin del contrato a las instrucciones técnicas de contratación de GEDESMA y por haberse rebasado los límites legales por la excepcionalidad sobrevenida, lo que conocía la actora que de hecho habría participado en las ofertas para el nuevo servicio más acorde a las necesidades y costos asumibles y del que resultó adjudicataria la empresa Multiservicios Esquivia S.L.; la parte niega la existencia de lucro cesante y de daño emergente por unas indemnizaciones laborales que no serían tales sino el pago de lo debido por la extinción objetiva de los contratos de trabajo, negándose la resolución anticipada del contrato.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye que habría existido un incumplimiento contractual por parte de la demandada por resolución anticipada de los contratos suscritos con la actora, tras lo que examina la reclamación denegando el concepto de lucro cesante al no aportarse datos sobre la ganancia dejada de obtener, y rechaza igualmente el daño emergente al ser los contratos de trabajo de duración determinada por lo que los trabajadores solo debieron recibir su liquidación salarial excepto un trabajador que presentó demanda de despido y fue indemnizado en 1.000 euros, importe en el que se estima la pretensión, por lo que se estima la demanda parcialmente condenándose a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1000 euros, más intereses legales, y sin imposición de costas.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de que la decisión del juez al rechazar la indemnización por lucro cesante supone una errónea valoración de la prueba e infringe los criterios jurisprudenciales de aplicación, argumentando la parte sobre el prudente cálculo hecho teniendo en cuenta la facturación media mensual y tres meses como criterio indemnizatorio dada la previsible duración de los contratos, pudiendo haber minorado la cantidad el juzgador o tenido en cuenta la jurisprudencia que indica que un 15% es un beneficio industrial adecuado, por lo que se solicita la condena a la cantidad reclamada o subsidiariamente la condena al pago de 56.174,34 euros que sería el 15% de la facturación anual; de igual modo se pretende errónea la valoración de la prueba al rechazar el juez la reclamación por daño emergente al haber tenido que abonar a los trabajadores que finalizaron su relación laboral la cantidad reclamada de 10.521,44 euros.

La demandada en el trámite conferido se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En realidad la parte no indica en qué consista el error valorativo o cuál sea el elemento probatorio no tenido en cuenta o erróneamente valorado, sino que respecto de la cuestión relativa al lucro cesante insiste en considerar prudente su pretensión indemnizatoria sin advertir que el reproche del juzgador atiende al tenor del artículo 1106 del CC y a la consideración de que obviamente facturación prevista no es equivalente a ganancia dejada de obtener.

La sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2018 señala: 'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2007 declara en relación con el lucro cesante lo siguiente: 'como señala la sentencia de 14 de julio de 2006 , por más que sea indemnizable el lucro cesante, se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )'.

Por otra parte la STS de 18 de septiembre de 2007 señala: 'es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la indemnización por lucro cesante, es decir por las ganancias dejadas de percibir, como concepto distinto del de los daños materiales ( Sentencia de 4 de febrero de 2005 -, con cita de las de sentencias de 5 de noviembre de 1998 , 2 de marzo de 2001 y 28 de octubre de 2004 ), se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir - lucro cesante'.

Asimismo, la STS de 31 de octubre de 2007 , declara respecto a la cuantificación de la indemnización por lucro cesante que: el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/19998 )'.

Y la STS, Civil sección 1ª del 19 de noviembre de 2018 : 'Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106 CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997 ). La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , con abundante citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009 ; 5 de mayo de 2009 ; 21 de abril de 2008 ; 18 de septiembre de 2007 ; 31 de mayo de 2007 ; y 14 de julio de 2003 , entre otras más lejanas en el tiempo).

De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético.

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).

.........Pero como afirma la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , en un caso similar de ausencia de pruebas que permitieran establecer de forma objetiva un perjuicio concreto que justificase el acogimiento de la pretensión, 'ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo.'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 568/2013 de 30 de septiembre .

Por tanto, y sería el caso, una vez probado que la perjudicada tuvo un vehículo paralizado y que lo destinaba a una actividad económica en la que en condiciones normales se habría obtenido un beneficio económico, la ausencia de pruebas concretas sobre ganancias determinadas, que suelen ser dificultosas a veces, no puede impedir la indemnización por lucro cesante, sino que deben ponderarse los datos existentes y fijar una cantidad prudencial.' Hemos de partir de que la sentencia de instancia declara el incumplimiento contractual de la demandada al resolver anticipadamente los contratos que le vinculaban con la actora, cuestión esta que la Sala no puede ahora alterar al no haber sido motivo de recurso, y desde esta perspectiva no cabe duda de que pese a que la parte no haya acreditado la ganancia dejada de obtener puede considerarse que ello no evita la realidad de la existencia de dicha ganancia de la que se habría visto privada, muy lejos desde luego del cálculo que la parte hace sobre toda la facturación del contrato pero que puede concretarse en ese 15% de beneficio empresarial que de manera subsidiaria ahora se solicita y que está dentro de las posibilidades de ponderación del tribunal aun cuando no hubiera sido alegado. Desde luego ese 15% no puede aplicarse sobre la facturación anual cuando la misma parte en la instancia tenía en cuenta la facturación de tres meses como criterio de indemnización, y tampoco tiene la Sala en cuenta esta indemnización por tres meses al considerar que dada la redacción de los contratos en todo caso la prórroga de los mismos era mensual, a salvo de que se adjudicara la explotación a otra empresa, y por ello vamos a tener en cuenta la facturación mensual según los propios cálculos de la actora, un total de 31.207,97 euros, y extraer de aquí el lucro cesante a razón de ese 15% de beneficio empresarial ponderado, lo que da un total de 4.681,19 euros por este concepto.

No puede tener éxito por lo demás la reclamación por daño emergente que parte de la necesidad de despedir unos trabajadores que se habría acreditado tenían contratos de duración determinada y que no percibieron indemnización alguna sino la liquidación de sus contratos a su finalización, razón tenida en cuenta por el juez en su resolución y que la Sala comparte íntegramente.



TERCERO .- La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por ICTS HISPANIA S.A., contra la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho , revocamos dicha resolución en el solo particular de condenar a la demandada abonar a la actora la cantidad de 4.681,19 euros por lucro cesante, con los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, manteniendo la sentencia de instancia en todo lo demás, y sin declaración de las costas de este recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0420-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe