Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 366/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00050/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36006 41 1 2017 0001060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2017
Recurrente: SANXENXO DE SERVICIOS SL
Procurador: DOLORES ABELLA OTERO
Abogado: JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL
Recurrido: BANCO PASTOR, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JUAN GONZALEZ TORRES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 50/19
En PONTEVEDRA, a 30 de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 225/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 366 /2018,

en los que aparece como parte apelante- demandante, SANXENXO DE SERVICIOS SL, representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistido por el Abogado D. JUAN
CARLOS ABEIGON VIDAL, y como parte apelada-demandada, BANCO PASTOR, S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D.
JUAN GONZALEZ TORRES, , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS
GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, con fecha 17 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se desestima la demanda presentada por el procurador de los tribunales Doña Dolores Abella Otero, en nombre y representación de la entidad mercantil SANXENXO DE SERVICIOS S.L., contra la entidad financiera BANCO PASTOR S.A., y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de los pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante SANXENXO DE SERVICIOS SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por la mercantil 'Sanxenxo de Servicios S.L,-SERGA' contra la entidad 'Banco Pastor S.A' (que absorbió unidades económicas procedentes del antiguo Banco Galicia S.A'), con base en la escritura pública de compraventa, subrogación, ampliación y novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19/1/2007, que vino a novar una anterior escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, de fecha 27/4/2006, que, a su vez, había novado el inicial contrato de préstamo hipotecario, de fecha 24/2/2005.

En la originaria escritura de préstamo hipotecario, de fecha 24/2/2005, por importe de 142000 euros y siendo prestatarios los esposos don Gaspar y doña Marisa (ésta última también hipotecante), entre otras estipulaciones, se estableció un interés remuneratorio u ordinario fijo del 2,75% hasta el 4/3/2006 y variable a partir de entonces, consistente en el Euribor (referencia interbancaria a 1 año) más un margen o diferencial de 1,25 puntos porcentuales, con fijación de una cláusula suelo del orden del 3% nominal anual. Y, en la cláusula 5ª relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario, en su apartado 5.1.4 se vino a establecer que serán de cuenta del prestatario 'Los gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado, incluso tercerías de dominio y de mejor derecho, honorarios de Letrado y derechos de Procurador que utilizare, aunque no fuere preceptiva su intervención, pudiendo ser anticipadas todas esas cantidades por el Banco a cargo de la parte deudora'.

En la escritura pública de novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 27/4/2006, se vino a ampliar el préstamo en la cantidad de 38746,14 euros, a fijar el vencimiento del préstamo el día 4/4/2040, y a establecer un tipo de interés remuneratorio u ordinario fijo del 3,833% hasta el 4/4/2007 y variable a partir de entonces , consistente en el tipo Euribor más un margen o diferencial de 1,25 puntos, manteniendo la cláusula suelo del orden del 3% nominal anual.

En la escritura pública de compraventa, subrogación, ampliación y novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19/1/2007, doña Marisa vende la finca hipotecada en la escritura pública de novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 27/4/2006, a la mercantil 'Sanxenxo de Servicios S.L.', por el precio de 360000 euros, recibiendo la vendedora la cantidad de 181008,60 euros y el resto (178991,40 euros) lo retiene la parte compradora para hacer frente al préstamo hipotecario en el que se subroga, conviniendo entre 'Sanxenxo de Servicios S.L.' y el Banco prestamista una novación modificativa del préstamo, en el sentido de ampliar el importe del mismo en 119253,86 euros, fijar un plazo de devolución de veinte años siendo la fecha de vencimiento el 4/2/2027, establecer un tipo de interés remuneratorio u ordinario fijo del 5% hasta el 4/1/2008 y variable a partir de entonces, consistente en el Euribor más un margen o diferencial de 1 punto, fijar plazos de amortización con periodo de carencia y establecer una cláusula suelo del orden de 3,50% nominal anual.

En la demanda se viene a ejercitar una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, concretamente de la cláusula de limitación del tipo de interés mínimo (cláusula suelo) y del apartado 5.1.4.

de la cláusula quinta del contrato de préstamo de fecha 24/2/2005, relativa a los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, incluso honorarios de letrado y derechos y suplidos del procurador, aunque no sea preceptiva su intervención.- Con condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Esencialmente, con base en el entendimiento que el administrador de la demandada tuvo conocimiento de las estipulaciones del préstamo con anterioridad a su firma.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la parte actora.-

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de la demanda.

Argumentando, al respecto, que las condiciones del préstamo que se modifican son más desfavorables para la recurrente que las del préstamo en que se subroga, por lo que razonablemente no puede hablarse de negociación, sino de una clara imposición y de una ausencia de información.

Que tras la prueba practicada no se acredita ninguna negociación en relación a la cláusula suelo. Por el contrario, de la documental y del interrogatorio del demandante se desprende la imposición de la cláusula suelo.

Que la cláusula suelo no supera el control de inclusión.

Y que debe ser superado con independencia del carácter con que actúen los prestatarios, pues afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales. No solo aquellos en los que intervengan consumidores.

Que el demandante manifestó que la operación se fraguó en una semana y que en ningún momento antes de la formalización del préstamo llegó a entrar en las oficinas de la entidad.

Que no se aporta por parte de la entidad demandada ni folleto informativo ni oferta vinculante ni simulación de escenarios diversos que permitan acreditar mínimamente que se informara al demandante de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario. No se cumplen los requisitos exigidos en la OM de 5/5/1994, vigente en el momento de la firma del préstamo.

Que la cláusula suelo que se modifica se encuentra en la estipulación tercera, disposición IV, apartado c), subapartado h), totalmente disgregada del apartado en el que se trata a fijación del interés variable referenciado al Euribor.

Que no consta que se cumpliese en el supuesto enjuiciado con la entrega de un folleto informativo, ni oferta vinculante ni puesta a disposición previa de la minuta con las condiciones del préstamo, ni advertencia del fedatario público en relación con las concretas cláusulas financieras del préstamo matriz, al menos en la parte que afectaba al comprador.

En cuanto a la cláusula de gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago (cláusula quinta, apartado 5.1.4. del préstamo de fecha 24/2/2005) que, en todo caso, la imposición de las costas procesales infringe normas de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLGDCU y art.8 LCGC.-

TERCERO. - Por lo que se refiere al control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo) insertas en contratos bancarios, por el Tribunal Supremo se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013 , y continúa en las sentencias de 8/9/2014 , 34/3/2015 , 25/3/2015 , 29/4/2015 , 23/12/2015 , 3/6/2016 , 20/1/2017 , 30/1/2017 , 9/3/2017 , 8/6/2017 , 7/11/2017 , 24/11/2017 , 17/1/2018 ...), consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, a las condiciones generales concertadas con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

La parte actora, en su escrito de demanda, parte ya del reconocimiento de la no concurrencia en la misma de la condición de consumidora. Por lo que no cabe este segundo control reforzado de transparencia.

Por lo que hace al control de incorporación, al que sí puede ser sometida la cláusula suelo del préstamo de litis, se puede llegar razonablemente a la conclusión que la actora subrogada en el préstamo hubo de ser conocedora de su existencia al tiempo de la contratación, Por cuanto, con ocasión de la subrogación se llevó a cabo una ampliación del préstamo así como una novación modificativa del mismo en aspectos tan importantes como el plazo de su devolución y el tipo de interés, con incluso variación del tipo de cláusula suelo (que pasó del 3% a ser del 3,50%), que forzosamente tuvieron que ser, si no negociadas, puestas en conocimiento de la demandante-prestataria. Viniendo a recogerse la cláusula suelo en la escritura pública de préstamo de forma clara y sencilla, al figurar incluida en el subapartado final del apartado referido al tipo de interés variable de la estipulación tercera relativa a la novación modificativa del préstamo, del siguiente modo: 'Independientemente de lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el préstamo hipotecario devengará un interés mínimo a favor del banco del 3,50 por ciento anual'. Sin que, por lo demás, resulte de aplicación al caso la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al no concurrir las circunstancias de recaer la hipoteca sobre una vivienda (al tratarse el inmueble hipotecado de una finca, a labradío y viña), de ser el prestatario una persona física (por tratarse de una entidad mercantil que se subroga en el préstamo con ampliación de su importe) y de no superar el préstamo los 25 millones de pesetas (al establecerse finalmente su importe en 300000 euros).

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso en lo que concierne a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo.



CUARTO .- Por lo que se refiere al apartado 5.1.4. de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria objeto de impugnación, en torno a dicho concreto gasto en la sentencia del TS de fecha 23/12/2015 se ha venido a señalar: ' En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' Así las cosas, aún cuando la entidad actora carezca de la condición de consumidor, por tratarse de parte adherente en un contrato con condiciones generales de la contratación y venir a contradecir el apartado en cuestión de la cláusula de gastos normas procesales de orden público, procede decretar la nulidad de pleno derecho del apartado 5.1.4. de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, al amparo de lo preceptuado en el art. 8-1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de contratación. Por lo que se refiere a gastos de naturaleza procesal.

Procediendo, en este punto, la estimación de la demanda y del recurso de apelación.



QUINTO .-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada ( arts.394-2 y 398-2 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesto por la entidad 'Sanxenxo de Servicios S.L,- SERGA' contra la entidad 'Banco Pastor S.A', en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula quinta, apartado 5.1.4, del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 24/2/2005, en lo relativo a los gastos de naturaleza procesal derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, incluso honorarios de Letrado y derechos y suplidos de Procurador aunque no sea preceptiva su intervención, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones del escrito de demanda; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a la actora recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.