Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 620/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 620/18
SENTENCIA Nº 000050/2019
SECCIÓN OCTAVA ===============================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistradas Dª. Mª. ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
===============================
En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
Paterna, con el nº 000434/2017, por CALCHER GLOBAL SOLUTIONS, S.L. representado en esta alzada por el
Procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GÓMEZ y dirigido por la Letrada Dª. Mª. JOSÉ JORDÁN DÍAZ-RONCERO
contra BANKINTER, S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. VICTOR PÉREZ MATEU DE ROS
y dirigido por la Letrada Dª. MARTA MONTES JIMÉNEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANKINTER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Paterna, en fecha 6 de Junio de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA formulada por la mercantil CALCHER GLOBAL SOLUTIONS SL bajo la representación procesal de Carlos Aznar Gómez frente a la mercantil BANKINTER SA bajo la representación procesal de Víctor Pérez Mateu de Ros, y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento contractual de la demanda en la comercialización del contrato de autos condenándole a estar y pasar por dicha declaración, debiendo indemnizar a la parte actora en la cantidad resultante tras practicar la correspondiente compensación entre el importe recibido de la demandada más los intereses legales a computar desde la fecha de cada abono y el importe abonado por la actora a la demandada más los intereses legales a computar desde la fecha de cada cargo, cantidad que será objeto de determinación en ejecución de sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de enero de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguido por acción de indemnización de daños y perjuicios, interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad BANKINTER SA en base a las alegaciones que, en forma sucinta, son las siguientes: 1) Prescripción de la acción de indemnización conforme a lo previsto en el artículo 954 del Código de Comercio, que establece un plazo de tres años para solicitar la responsabilidad, siendo que la vigencia del contrato expiró el 4 de noviembre de 2010 y no se produjo reclamación hasta el año 2017. La acción del artículo 1101 del CC no puede ser ejercitada en aquellos casos en que el contrato no está vigente en el momento de la reclamación, faltando así un requisitos básico para el éxito de la acción, considerando que tampoco concurren el resto de los presupuestos necesarios que exige el referido precepto. Improcedencia de declarar la acción de incumplimiento contractual del contrato Clip Bankinter 07 4.3 cuando en realidad lo que se cuestiona es un vicio en el consentimiento. Los supuestos incumplimientos que se alegan afectarían, en todo caso, a la formalización del consentimiento prestado y no a la vigencia del mismo. 2) Error en la valoración de la prueba en relación con el perfil de la entidad CALCHER GLOBAL. No se ha tenido en cuenta la experiencia financiera de la entidad actora y Bankinter no fue asesora de dicha entidad, quien contaba con su propio departamento financiero. La actora es una empresa con amplio volumen de negocios y con gran experiencia en el trato con entidades bancarios. A la fecha de la contratación del producto obtuvo importantes cifras de negocios, con unos fondos propios de más de dos millones de euros; tiene participaciones sociales en otras entidades, y la experiencia de su legal representante, el Sr. Hermenegildo , le presupone capacidad más que suficiente para comprender y negociar el contrato objeto de autos. No hubo falta de información alguna. El Sr. Hermenegildo reconoció en el acto del juicio que recibió asesoramiento de su departamento financiero, resultando así que la operación fue supervisada por economistas. 3) Error en la valoración de la prueba respecto de la información proporcionada por Bankinter.

La iniciativa de la contratación fue de la entidad actora, pues quería estabilizar los costes financieros frente a las fluctuaciones de los tipos de interés, sin que dicho producto fuera condición impuesta por la demandada a los efectos de determinadas operaciones de financiación. La entidad demandada realizó simulaciones y ejemplos, habiendo reconocido el Sr. Hermenegildo los riesgos derivados del producto. No es obstáculo el hecho de que el que fuera director de la oficina de Bankinter donde se comercializó el producto, Sr. Prudencio , no recordase la operación en concreto, pues declaró que siempre se informaba a los clientes de los riesgos, tanto en relación con la posibilidad de que los tipos de interés bajasen, como a los costes que supondría la cancelación anticipada del producto. No era de aplicación la normativa MiFID, pues no había entrado en vigor debiendo estarse a la normativa de la Ley de Mercado de Valores. Termina solicitando nueva resolución por la que se revoque la sentencia de la instancia y se desestime íntegramente la demanda, con costas a la actora.

La representación procesal de la entidad CACHER GLOBAL SOLUTIONS SL -en adelante CALCHER- solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso que consta unido a las actuaciones.



SEGUNDO.- La entidad CALCHER, que al tiempo de la contratación tenía la condición de empresa minorista conforme a lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores y giraba en el tráfico mercantil con la denominación Montajes Integrales Valencia SA, en fecha 27 de marzo de 2007 [aún cuando no se discute la fecha, en el documento contractual no se consigna ninguna] suscribió con BANKINTER contrato de gestión de riesgos financieros, denominado Clip Bankinter 07 4.3, por un nominal de 300.000 euros y una duración de 3 años y medio (vencimiento del producto el 4 de octubre de 2010). Se establecía en dicho contrato la posibilidad de cancelación anticipada, fijando para ello como ventana de cancelación los días 15 de determinados meses al año; en tal caso, 'Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas'. Se fijaba que las liquidaciones se producirían con carácter trimestral, en los siguientes términos: 'En la cuenta corriente asociada se producirá una única liquidación en cada periodo, resultante del neto de los dos siguientes conceptos: -Cliente paga: Primer periodo (Trimestres 1 a 2) 3.85% Segundo periodo (Trimestres 3 a 4) 3.95% Tercer periodo (Trimestres 5 a 14) 4.35% si Euribor a 3 meses (*) es menor o igual al 4.75% : o (Euribor 3 meses(*) -0.10%) si Euribor 3 meses (*) es mayor al 4.75%. -Cliente recibe: Trimestralmente: Euribor 3 meses (*)' . Se añade a continuación la determinación de las fechas de fijación del tipo de interés de referencia y una fórmula para la liquidación adicional 'en el supuesto en el que el tipo medio pagado por el cliente durante las 14 liquidaciones del producto sea superior al 4.55%'.

En la demanda, presentada el 2 de julio de 2017, la entidad actora ejercita la acción de incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 (y 1.104) del Código Civil, imputando a la entidad bancaria el incumplimiento de las obligaciones de información en relación con el producto contratado y del que se decía había derivado un daño consistente en la diferencia entre el importe de las liquidaciones positivas y negativas que se habían producido durante la vida del contrato, y que quedaba fijado mediante operación de compensación de los respectivos importes totales recibidos por las partes a consecuencia de las liquidaciones trimestrales (1.635'56 Euros la actora y 16.783'64 Euros la demandada). Cabe señalar que, sin perjuicio de que la entidad Bankinter alegue el cumplimiento por su parte de las obligaciones que para dicha contratación le eran exigibles, no se ha formulado oposición en relación con la cuantificación de los daños y perjuicios que se reclamaban en el escrito rector.

Entrando ya en el examen de los distintos motivos del recurso de apelación, la primera cuestión a abordar es la relativa a la prescripción de la acción que con fundamento en el artículo 954 del Código de Comercio alega la parte demandada, en la consideración de que se exigía la responsabilidad de una sociedad de inversión. Dicho precepto, efectivamente, establece un plazo de prescripción para exigir la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, pero no es de aplicación al caso por cuanto no se trata de supuesto en el que Bankinter haya actuado como sociedad de servicio de inversión actuando por cuenta de la mercantil Calcher; la responsabilidad que se predica por la parte actora es la de incumplimiento contractual al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil, por no haberle sido proporcionada por Bankinter la necesaria información antes de la contratación del producto que, por cuenta propia, suscribió Clacher. De este modo, el plazo de prescripción de la acción es el previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que en el presente caso es de quince años, al haberse producido la contratación con anterioridad a la modificación del artículo 1964 por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Siendo el contrato de fecha 27 de marzo de 2007, con vencimiento el 4 de abril de 2010, e interpuesta la demanda en junio de 2017, es claro que a la fecha de esta última no había transcurrido el plazo de los quince años necesarios para apreciar el instituto de la prescripción.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación relativa a la imposibilidad de ejercitar la acción prevista en el artículo 1101 del Código Civil bajo el argumento de que el contrato ya no está vigente en el momento de la reclamación; si ello fuera así carecería de sentido la regulación del plazo de prescripción, pues esta en modo alguno podría operar si la acción muere en el mismo instante en que el contrato deja de tener vigencia entre las partes. Lo que la Jurisprudencia exige como uno de los requisitos de la acción de la indemnización de daños y perjuicios es 'la preexistencia de una obligación' ( SSTS 10/07/2003, 14/02/2007, entre otras); es decir, que quien ejercite la acción esté en situación de exigir de la parte contraria determinado comportamiento por razón de un concreto y previo vínculo obligacional, pues sin el antecedente de una obligación ningún título tendría el reclamante para solicitar daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 CC. Por tanto, el requisito de la preexistencia de obligación concurre plenamente en el caso de autos, y viene constituida, precisamente, por el contrato de permuta financiera suscrito por las partes el 27 de marzo de 2007, sin perjuicio de que su vencimiento se produjese el 4 de abril de 2010.



TERCERO.- En relación con la posibilidad de que el incumplimiento del deber de información en la contratación de productos financieros de riesgo pueda constituir fundamento, no solo de la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento, sino también de la acción de indemnización de daños y perjuicios, cabe traer a colación la STS (Pleno) de 13 de julio de 2017: ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.', añadiendo a continuación '... Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'.

Así pues, y con arreglo a las anteriores consideraciones jurídicas procede rechazar la alegación de inviabilidad de la acción indemnizatoria con fundamento en el incumplimiento de la obligación de información del producto a cumplimentar por la entidad bancaria. Paso siguiente será, por tanto, analizar si Bankinter, atendiendo a las características de la entidad actora, ofreció a esta la información precisa y adecuada para que tuviera conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto, debiendo indicarse, ya como punto de partida, que no puede tenerse por acreditado que con anterioridad a la contratación la entidad bancaria proporcionase a CALCHER la ficha en la que se reflejan las características del producto, y que se acompaño como documento nº 12 del escrito de contestación a la demanda (f. 182), pues tal documento carece de firma o indicación alguna que permita considerar que fue entregado a Calcher, sin que concurra en los autos otra prueba que autorice mantener la afirmación de Bankinter, y a lo que es de añadir la expresa alegación de la parte actora en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de que nunca recibieron esa ficha.

Con arreglo a la fecha de la contratación del Clip Bankiner 07 4.3, la normativa a tener en cuenta a los efectos de valorar el cumplimiento del deber de información no puede ser ni el art. 79 bis LMV (introducido por la Ley 47/2007), ni el RD 217/2008, sin perjuicio de lo cual la STS de 23 de septiembre de 2016 establece lo siguiente: '2 .- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

3.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

4.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, y al que se refiere el motivo casacional, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.



CUARTO.- Pues bien, a la luz de la normativa aplicable al caso, no es posible concluir que la entidad demandada haya acreditado (ex artículo 217 de la LEC) que con anterioridad a la contratación del producto de permuta financiera ofreciera a la entidad demandante la información necesaria que permitiese a ésta comprender la verdadera naturaleza y riesgos de lo contratado mas allá de la genérica consideración de tratarse de un producto que protegía a Calcher de las variaciones del tipo de interés en relación con las distintas operaciones de financiación que había contratado con Bankinter.

Señala la STS de 22 de octubre de 2018 que ' Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. .../... Por ello, la entidad financiera demandada ... estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto. El banco debe informar al cliente, de forma clara que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, el riesgo puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable y también es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap.

Contra lo que dice la demandada, la carga de la prueba de que se ha proporcionado esa información, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta sala, incumbe a la entidad financiera, que no queda exonerada de sus obligaciones de información por el hecho de que el cliente, una empresa dedicada a la ingeniería de proyectos, y que no es experto inversor, contara con un director financiero, puesto que tampoco ha quedado acreditado que se tratara de un experto en la contratación de productos como el litigioso'.

Pues bien, en el caso de autos las circunstancias concurrentes son similares a las indicadas en la referida sentencia: la empresa demandante tiene una actividad comercial totalmente ajena a productos financieros complejos como el de autos, ya que se dedica a la comercialización y fabricación de mobiliario y accesorios para muebles, circunstancia que no queda desvirtuada por el hecho de que la mercantil forme parte del grupo empresarial CALCHER GRUPO MOBILIARIA SL, o por que tenga participaciones sociales en otra mercantil MOINVA BUILDING TECHNOLOGY SL, pues en cualquier caso el objeto de social de dichas entidades nada tiene que ver con la eventual contratación de productos financieros complejos. Tampoco es obstáculo a la ajenidad del producto el hecho de que la mercantil, a través de su legal representante, Sr. Hermenegildo , trabaje con otras sociedades o que en julio de 2008 la mercantil tuviese un endeudamiento financiero superior a tres millones de Euros, porque de lo que se trata es de que al momento de la contratación del Clip Bankinter la mercantil actora, a través de su representante, tuviera cabal conocimiento del riesgo de lo que estaba contratando, tratándose de un producto financiero que no es asimilable a aquellos con los que una entidad mercantil suele obtener usualmente vías de financiación, tales como contratos de crédito o préstamo, contratos de leasing, renting, factoring o conforming -citados por la apelante-, pues como señala la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015, la prueba sobre la existencia de un perfil inversor experto no puede venir configurada por los conocimientos que en su ámbito empresarial pueda tener una mercantil.

Por tanto, pese a las alegaciones de la parte demandada-apelante, no ha quedado acreditado que el demandante (su legal representante, el Sr. Hermenegildo ) fuera un experto inversor, sin que la circunstancia de que la empresa contara con un departamento de finanzas sea obstáculo a tal consideración, ya que no se ha acreditado que las personas que integraban dicho departamento (Sres. Maximiliano y Nemesio ) fueran expertos en la contratación de productos como el litigioso; en relación con esta última cuestión cabe incidir en la circunstancia de que sólo se ha acreditado que Calcher contaba con un departamento de finanzas, ostentando el Sr. Maximiliano el cargo de 'Finance Director' (f. 172), debiendo tenerse en cuenta que las funciones propias de tal cargo son la optimización y obtención de recursos financieros para la empresa por lo que, a falta de prueba en contrario, su conocimiento habrá de entenderse referido al mercado de la financiación, que no de la inversión y menos aún en productos complejos y de riesgo.

Finalmente, la declaración testifical de quien fuera director de la oficina bancaria en la que se suscribió el producto, Sr. Prudencio , no puede prevalecer sobre la declaración del Sr. Hermenegildo al no venir acompañada de otros datos que permitan corroborar sus manifestaciones, las que, por otro lado, resultaron ser genéricas en relación con el que dijo ser modo habitual de contratar este producto pero no referidas a la especifica forma en que se suscribió la permuta objeto de autos, de la que el Sr. Prudencio no guardaba recuerdo. Como ya se ha indicado, no consta que con anterioridad a la firma del contrato la demandada proporcionara a Calcher la ficha que refleja las características del producto (f. 182), ni que se le suministrara (aún a través de las personas que integraban su departamento de finanzas) información con los posibles escenarios en los que se podía desenvolver el Clip, sin que la mera mención en el contrato a que el cliente conoce y acepta que los instrumentos conllevan cierto grado 'de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés' permitan considerar que se proporcionó información en términos que resultasen comprensibles para una persona que no tiene especiales conocimientos financieros. De todo ello resulta el necesario éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por la mercantil Calcher, basada en el incumplimiento de las obligaciones de Bankinter en relación con la contratación del Clip Bankinter 07 4.3

QUINTO.- La confirmación de la sentencia de la instancia conlleva, por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, la imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna en autos de juicio ordinario nº 434/17, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.