Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 90/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 90/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-1-2017-0000825
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000090/2019-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000206/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Delfina y Gabino
Procurador/es: Mª DEL PILAR BUDI BELLOD y RAFAELA DONATE ORTS
Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA y ELENA REIG CRUAÑES
Apelado/s:
Procurador/es :
Letrado/s:
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
D. José Baldomero Losada Fernández
Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a diecinueve de febrero de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000050/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Delfina y parte demandante D. Gabino
, representadas por la Procuradora Sra. BUDI BELLOD, Mª DEL PILAR y Procuradora Sra. DONATE ORTS,
RAFAELA y asistidas por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL y Lda. Sra. REIG CRUAÑES, ELENA, contra
la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 ,
habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000206/2017 se dictó en fecha xxx sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Rafaela Donate Orts ACUERDO lo siguiente: 1. Declaro la disolución por divorcio delmatrimonio contraído en régimen de bienes gananciales por D. Gabino y Dª. Delfina en fecha 6 de agosto de 1988 en DIRECCION000 e inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, en el tomo 22, Página 173, sección 2ª, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

2. Declaro revocados los consentimientos y poderes que, en su caso, cualquiera de los cónyuges hubiera otrogado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. Se concede una pensión compensatoria a favor de la esposa consistente en 700 euros mensuales durante el periodo de cindo años, imponrte que el demandante abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experiente el IPC.

4. Se señala el importe de 1.200 euros como el que deberá de abonar el padre mensualamente como pensiónd e alimentos para los hijos Primitivo y Ramón (600 euros para cada hijo), cantidad que deberá ingresar en la cuenta que a tal efecto designe la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC.

Dicha pensión incluye los gastos derivados de matrículas en estudios universitarios, másteres y similares, así como libros y demás material educativo.

5. Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraoridnarios que puedan ocasionar los hijos de carácter necesario, y los no necesarios en dicho porcentaje, si hay acuerdo entre las partes o resolución judicial que lo imponga.

6. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la Partida DIRECCION001 , CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 , a la esposa y a los hijos hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales.

7.El demandante satisfará a la demandada la cantidad de 4.000 euros en calidad de litisexpensas con cargo a la futura liquidación de la sociedad de gananciales para atender los gastos del presente procedimiento.

8. No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Delfina y parte demandante D. Gabino , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000090/2019 señalándose para votación y fallo el día 18-02-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de instancia fija una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los dos hijos mayores de la pareja de 600 euros mensuales para cada uno de ellos, incluidos los gastos de educación y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 700 euros mensuales durante 5 años, atribuye el uso del domicilio familiar a favor de la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales e impone el abono de 4000 euros en concepto de litisexpensas al esposo, siendo dicha resolución impugnada por ambos esposos.



SEGUNDO.- Impugna el esposo el importe de la pensión alimenticia impuesta a su cargo para sus dos hijos mayores de edad y dependientes económicamente, en la sentencia de instancia, estimando que concurre un grave error en la valoración de la prueba, debiendo prevalecer la documentación aportada sobre la declaración testifical de los hijos comunes.

Y en este punto, la Sala, examinado el contenido de las actuaciones y prueba practicada, estima que asiste la razón parcialmente al apelante.

El artículo 93 CC contempla la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en el artículo 142 CC. con objeto de fijar el importe de la pensión alimenticia, además, es necesario tener en cuenta los artículos 145 y 146 del Código Civil. Este último precepto establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Sentado lo anterior, no existe controversia en el supuesto de autos entre ambos progenitores acerca de la dependencia económica de ambos hijos, que se encuentran estudiando en la actualidad, entendiendo el padre que la cuantía impuesta en sentencia no es acorde con su capacidad económica ni necesidades de sus hijos.

La Sala estima que aparece constatado que el padre es médico en el hospital de DIRECCION002 y percibe un salario aproximado de 2600 euros mensuales más dos pagas extraordinarias y además trabaja como facultativo en una clínica de medicina general y estética desde hace años, titularidad de la sociedad de gananciales en DIRECCION000 cuyos ingresos son difíciles de cuantificar si bien deben considerarse elevados a la vista del patrimonio inmobiliario adquirido por el matrimonio (tres locales, dos plazas de garaje, el bungalow que ha constituido el domicilio familiar sito en DIRECCION000 y un piso en Alicante) y tomando en consideración los escasos ingresos de la esposa cuya nómina en la empresa familiar se eleva a 700 euros mensuales. Además, y por lo que se refiere a las necesidades de los hijos comunes, se constata que acuden a la universidad y tienen las necesidades propias de su edad en cuanto a alimentación ropa, ocio, etc. no acreditándose ninguna necesidad especial, y por ello, conjugando ambos parámetros, este Tribunal estima que ha de reducirse el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre a 450 euros mensuales para cada uno de ellos.



TERCERO.- Se impugna por la esposa Sra. Delfina que no se haya fijado en sentencia el carácter retroactivo del abono de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, sin perjuicio de deducir, en su caso, las cantidades que por dicho concepto haya satisfecho el obligado al pago en dicho periodo intermedio.

Y la Sala aparece conforme con dicha impugnación.

No puede olvidarse que al momento de devengo de la pensión alimenticia resulta aplicable elartículo 148.1 del Código Civil, en cuya virtud, 'la obligación de dar alimentosserá exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha que se interponga la demanda', precepto plenamente aplicable a las reclamaciones alimenticias deducidas en procedimientos de separación, nulidad ydivorcio. Consecuentemente, la pensión alimenticia que se señale surte efectos ex tunc, es decir, con carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda.

La STS, Sala 1ª, de 14 de junio de 2011-cuya doctrina se reitera en las SSTS, Sala 1ª, de 26 de octubre y 27 de noviembre de 2011 y 4 de diciembre de 2013-, tras señalar que 'la regla general en los temas de disolución del matrimonio pordivorcioes que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, elart. 89 CCestablece que la sentencia en que se declare eldivorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en elart. 95 CC, en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial' y que 'sin embargo, en materia de alimentos, elart. 148 CCcontiene una norma distinta, que si bien evita losefectosretroactivosde la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', regla que se refiere únicamente a la petición de los alimentos; añade que 'la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con losarts. 142 y ss. CC'.

Tras ello, concluye declarando la siguiente doctrina: 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en elart.

148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de lainterposiciónde lademanda'.

Por ello, debe estimarse el recurso en este punto, imponiendo el pago de la pensión alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda.



CUARTO.- Es objeto de recurso, asimismo, el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria impuesta en sentencia a cargo del Sr. Gabino y a favor de la Sra. Delfina por importe de 700 euros durante cinco años.

Impugna el esposo su concesión a su cargo, estimando que no concurren los requisitos del artículo 97 CC para que sea otorgada. Pretende la esposa, al contrario, que dicha pensión sea concedida con carácter indefinido.

La Sala, a la vista de lo actuado, entiende que procede confirmar la sentencia de la juez a quo en este punto.

Cabe recordar que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa elartículo 97 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión Para valorar ese posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

En el caso de autos se estima que sí se ha acreditado el desequilibrio económico merecedor de la pensión compensatoria concedida: el matrimonio ha durado casi 30 años, apareciendo constatado por la declaración de los hijos comunes que la esposa se ha dedicado mucho más al hogar y cuidado de la familia y atención de los hijos comunes. Es cierto que consta acreditado que ha sido gerente y administradora única del negocio familiar, percibiendo una nómina de uno 700 euros en los últimos años como administrativa y que tiene titulación básica como auxiliar de clínica y estética, pero también lo es que ha estado trabajando en una clínica cuyo componente principal es la actividad profesional de su marido como médico y consultorio de medicina general y estética en la que la esposa sólo trabajaba como administrativa y que, a raíz del divorcio deja de realizar de manera conjunta.

Así las cosas, es evidente que existe un desequilibrio para la esposa como consecuencia del divorcio, no por la diferencia salarial de ambos cónyuges, sino porque dicho salario dependía de la actividad profesional como médico del esposo, y por ello, aparece adecuada su cuantía, en atención a los ingresos del esposo como médico especialista en la seguridad social y en la clínica privada, y mantener su duración temporal y limitada a cinco años, periodo en el cual se considera por la Sala que podrá superarse el mencionado desequilibrio.



QUINTO.- Atribuido en la instancia el uso del domicilio familiar a favor de la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, impugna el Sr. Gabino dicho pronunciamiento, estimando que ha de limitarse a un periodo de dos años.

La Sala, tras el examen de las actuaciones, entiende que cabe atender a la pretensión deducida por el apelante.

Como señala laSentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2016, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina:'... La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ...

Y ambos cónyuges aparecen conformes en que el interés más necesitado de protección en este momento es el de la esposa y por ello, están de acuerdo en la atribución del uso a su favor; ahora bien, dicha atribución no puede prolongarse en un periodo dilatado en el tiempo, como es hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, procedimiento judicial que puede prolongarse durante muchos años; al contrario, se considera que un periodo de dos años es suficiente y prudente y por razones de equidad y justicia material, debe fijarse dicho limite, transcurrido el cual y si no se hubiera procedido a su venta o liquidación de la sociedad de gananciales, pasarán a ocuparla por periodos sucesivos alternos, iniciando el Sr. Gabino .



SEXTO.- La sentencia de instancia impone a cargo del apelante el abono de 4000 euros en calidad de litisexpensas con cargo a la futura liquidación de la sociedad de gananciales para atender los gastos del procedimiento, impugnando el esposo por vía de apelación dicho pronunciamiento.

Y la Sala, atendido el contenido de lo actuado, estima que asiste la razón al apelante.

La STS de 2 de abril de 2012 declara 'Las litisexpensas aparecen reguladas en el Art. 1318.3 CC, dentro de la regulación de las cargas del matrimonio. El Art. 1318.3 establece que 'cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge, sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero, si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge, cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la ley de Enjuiciamiento civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita'.

Las litis expensas tienen un origen jurisprudencial, derivadas del deber de alimentos entre cónyuges y justificadas en un régimen de comunidad de bienes para facilitar que la mujer pudiera litigar tanto en pleitos de separación o nulidad contra su propio marido, y también en pleitos contra terceros, siempre que redunden en beneficio de la propia comunidad. El Art. 1318.3 CC contiene una redacción poco clara que, además, debe complementarse con el Art. 3.3 de la Ley 1/1996, de 10 enero, de asistencia jurídica gratuita, que establece que los medios económicos del solicitante de justicia gratuita serán valorados individualmente, cuando dicho 'solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia'.

De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los Arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996, hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudalcomún.

2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga biene propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque sólo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el Art. 3.3 Ley 1/1996, en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge 'rico' no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita.

3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del Art. 1318.3 CC, de modo que los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'. Es en este momento en que interviene la previsión delArt. 36.4 de la Ley 1/1996, que prevé la coexistencia de las litisexpensasy del beneficio de justicia gratuita. (...).

Aplicando esta doctrina al caso que está sometido a la consideración de este tribunal, debe advertirse que si constan en la causa la existencia de bienes comunes, como es el domicilio y el negocio familiar, además de otros inmuebles, y además no consta que la esposa haya solicita la concesión del beneficio de justicia gratuita y le haya sido denegado, circunstancias todas ellas por las que procede revocar la sentencia en este punto, porque, al constar que existen bienes comunes, lo procedente es que los gastos de defensa se abonen con cargo a estos.

En el caso que hoy se somete a la decisión del Tribunal, existe un apreciable patrimonio común de los litigantes que excluye la fijación de litis expensas.

SEPTIMO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas al amparo del artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto por D. Gabino , representado por la Procuradora Sra. Donate Orts, y por Dª Delfina , representada por la procuradora Sra. Budí Bellod, contra la sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION000 nº 2 con fecha 27 de marzo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos ésta en cuanto a los siguientes particulares: 1.-Se fija la pensión alimenticia a cargo del Sr. Gabino y a favor de cada uno de sus dos hijos mayores de edad de 450 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Se limita la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Delfina durante el plazo de dos años. Transcurrido dicho plazo y hasta su venta o liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye el uso alternativo anual a cada uno de sus cotitulares iniciando el mismo el Sr. Gabino .

3.-No ha lugar a fijar litisexpensas a cargo del Sr. Gabino .

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248.4 LOPJ y 208.4 y 212.1 LEC, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_____________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0090-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0090-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.