Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 538/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA OVIEDO
SENTENCIA: 00050/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33036 41 1 2018 0002929
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2018
Recurrente: WIZINK BANK SA
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Estanislao , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 538/19
En OVIEDO, a dieciocho de Febrero de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº50/20
En el Rollo de apelación núm. 538/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario (Derecho al Honor),
que con el número 392/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelante
WIZINK BANK S.A., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS
GOMEZ MOLINS y asistido por el Letrado DON DAVID CASTILLEJO RIO; y como parte apelada DON Estanislao
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAIZ LLANA y asistido
por el Letrado DON CELESTINO GARCIA CARREÑO; y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es
propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó Sentencia en fecha 18 de Julio de 2019 y Auto de subsanación en fecha 23 de Julio de 2019, cuyo fallo y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de Estanislao frente a WIZINK BANK S.A. debo y condeno a dicha demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero Equifax ha supuesto una violación de su derecho al honor por irregular; a pagar una indemnización por daño moral causado a la actora por importe de 1.000 euros, con los intereses legales correspondientes y las costas procesales correspondientes.' 'SE ACUERDA SUBSANAR la Sentencia dictada el 18 de julio de 2019 en el sentido de hacer constar en la parte dispositiva que no se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12.02.2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de protección del derecho fundamental al honor instada por el actor, que tenía como fundamento la indebida inclusión del citado en un registro de morosos, concretamente ASNEF- EQUIFAX, por una deuda informada por la entidad financiera demandada, WIZINK BANK, S.A., acordando el abono de una indemnización por daño moral en cuantía de 1.000€, y ello al estimar, en síntesis, que la deuda informada era indebida, al derivar de las disposiciones de una tarjeta cuyo contrato había sido declarado nulo por usurario así como que la demandada no había acreditado el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago con aviso de inclusión legalmente exigible, lo que justificaba se reputase acreditada la intromisión, si bien, ello no obstante, las circunstancias aquí concurrentes de ausencia de consulta de tal fichero de datos por terceros, la propia cuantía de la inexactitud, y finalmente el tiempo en que se mantuvo la inclusión, escasamente ocho días, no justificaba la cuantía de la indemnización reclamada en la demanda.

Recurre tal pronunciamiento exclusivamente la parte demandada, en cuyo escrito de interposición reitera la improcedencia de estimar en este caso la demanda, invocando, en síntesis, que no ha existido inclusión indebida por su parte en el registro de morosos que justifique la intromisión ilegítima en el honor apreciada en la recurrida, en cuanto, el actor en el momento de la inclusión en los registros mantenía con la misma una deuda cierta, vencida y exigible, siendo informado puntualmente durante la vigencia de la relación contractual, de la situación de impago y del bloqueo de la tarjeta, así como del anuncio de su inclusión en los ficheros de morosidad, de los que fue inmediatamente excluido una vez conoció el carácter discutido de la misma en atención al procedimiento tramitado ante el Juzgado, no existiendo por ello consulta de terceros ni daño moral o patrimonial alguno para el actor.



SEGUNDO.- En relación a la existencia de requerimiento previo, si bien esta Sala, aun reconociendo la existencia de criterios discrepantes en el ámbito de esta Audiencia, ha reputado suficiente a este respecto la práctica y procedimientos de notificación a medio de tercera empresa independiente siempre que resulta acreditado el cumplimiento por la misma de los requisitos que al respecto vienen siendo exigidos por la Agencia de Protección de Datos, ello no obstante en este caso con la prueba documental propuesta por la recurrente en periodo probatorio, única que pueda ser tomada en consideración y no la que en forma absolutamente extemporánea se adjuntó al escrito de conclusiones, tras la práctica de la misma, referida a la contestación remitida por la entidad SERVINFORM, obrante al f. 126 de los autos, no puede reputarse acreditada la existencia de ese requisito del existencia de requerimiento previo que como tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, desde su conocida sentencia núm. 740/2015, de 22 diciembre, en doctrina que reitera la más recientes de 25 de abril de 2019, '... el requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar auna sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

En este caso está acreditado con la documental adjuntada a la demanda, más concretamente con el burofax que el actor había dirigido a la demandada en fecha 12 de diciembre de 2017, (F. 16 de los autos), un requerimiento fehaciente para que reconociera en forma extrajudicial la nulidad del contrato de la tarjeta de crédito, de que derivaba la deuda informada, con los efectos prevenidos en el art. 3 de la Ley de la Usura, con la advertencia de reclamación judicial en otro caso, y por tal razón cobraba pleno sentido el requisito del requerimiento previo de pago del importe adeudado, con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, para advertirle de su negativa a cualquier posibilidad de acuerdo y solución extrajudicial de la controversia existente sobre tal nulidad.

La deuda por ello, al menos en su concreta cuantía, por la controversia sobre la nulidad del contrato existente con anterioridad a la inclusión de datos, dados los efectos del reintegro establecido en el art. 3 de la Ley de Reprensión de la Usura, era controvertida, y por ello no puede estimarse concurrente en este caso el requisito de calidad de los datos que, conforme tiene declarado con absoluta reiteración el TS en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, '.... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

En la misma se razona que '....,la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.

En este caso la deuda era controvertida y la inclusión en el registro no fue sino la respuesta de la entidad recurrente, a ese requerimiento extrajudicial de reconocimiento de nulidad del contrato de tarjeta de crédito de que derivaba la misma, posteriormente declarado nulo por el mismo Juzgado en sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2018, toda vez que tal inclusión tuvo lugar escasamente un mes después de recibir el citado requerimiento extrajudicial de procedencia de la declaración de nulidad del contrato por ser usurarios los intereses remuneratorios fijados en el mismo.

Es por ello que la inclusión no puede ser reputada proporcionada a la finalidad que le es propia, teniendo en cuenta la doctrina del TS precitada, en la que se recuerda que no se puede utilizar la inclusión de los datos de los clientes en estos registros como método de presión para logar el cobro de deudas discutidas.

Ese carácter sin duda lo tenía la notificada en la fecha en que se procedió a su inclusión en el fichero, toda vez que ya en ese momento había recibido la recurrente el requerimiento de reconocimiento de nulidad del contrato de tarjeta de que la misma derivaba, pareciendo desproporcionado - conociendo como conocía la demandada las discrepancias que con la deuda mostraba el actor- la opción para solventar las discrepancias entre las partes, de acudir a un método, cual el de inclusión en el registro de morosos, cuando tal modo de actuar ha de ser utilizado con la prudencia que deriva de la vulneración del derecho al honor que supone la imputación de ser un incumplidor recalcitrante de las obligaciones pecuniarias asumidas que transciende a las relaciones entre el acreedor y deudor para pasar a ser de proyección pública, en lugar de acudir para resolver tal controversia a instar la correspondiente reclamación judicial.



TERCERO.- El recurso por ello se desestima, lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art.

398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por WIZINKBANK S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario, Derecho al Honor, que con el número 392/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Llanes. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.