Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 960/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000050/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de enero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Oposición Medidas en Protección Menores núm. 768 de 2017, Rollo de Sala núm. 960 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª María Inés y D. Celso, contra El Instituto Cántabro de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria (ICASS). Con la intervención del Mnisterio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante; El Instituto Cántabro de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria (ICASS), representado por la Letrada de su Servicio Jurídico y apelante-impugnante D. Celso, representado por el Procurador Sr. Federico Arguiñarena y defendido por el Letrado Sr. Antonio Nájera García. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia en fecha 22 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Arguiñarena, en nombre y representación de D. Celso, contra el Gobierno de Cantabria debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones deducidas en contra suya.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, por la representación de la parte codemandante y de la demandada, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, oponiéndose ambos, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Celso presentó escrito, de acuerdo a los términos del art. 780.2 LEC, en el que indica su pretensión de impugnar la resolución administrativa de 19 de julio de 2017 del Instituto Cántabro de Servicios Sociales ( en adelante, ICASS ) en que se acuerda mantener la tutela de la menor Carmela, aprobar el plan de caso de integración estable en familia alternativa a través de la guarda con fines de adopción y suspender el régimen de visitas con su familia de origen. Tras los trámites oportunos, formuló demanda con la misma pretensión.

2. Con la oposición formalizada, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 22 de julio de 2019 en el que se acordaba la íntegra desestimación de la demanda, con absolución de la demandada, e imposición de las costas procesales a la propia Administración demandada.

3. El ICASS interpone recurso de apelación en el que, sin indicarlo expresamente, cuestiona y denuncia la incorrecta aplicación del derecho en relación con la imposición de las costas procesales.

4. D. Celso interpone recurso de apelación en el que denuncia la incorrecta valoración de la prueba realizada por el juez de instancia para desestimar su pretensión relativa al cese de la tutela legal y acogimiento de la menor, con anulación del plan de caso y restablecimiento automática del régimen de visitas con sus padres y hermanas.

5. Las otras partes y el Ministerio Fiscal se opusieron respectivamente a los recursos.

SEGUNDO:El objeto del proceso.

1. Ha recordado esta Sala ( v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016 y 11 de diciembre de 2017 ) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC, pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-:

( 1 ) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC ) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

( 2 ) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.

2. En ocasiones, como sucede en el presente caso, la reacción del padre no implica valorar sobre si existían razones para declarar administrativamente el desamparo de la menor, sino si en momentos posteriores, coincidentes con el instante en que se dictó la resolución ahora recurrida, se habían ya neutralizado las circunstancias que impedían un adecuado ejercicio de la patria potestad justificando el pleno reintegro en su desarrollo por quien, como hoy el padre, tiene la condición de progenitor.

TERCERO: Circunstancias condicionantes de la resolución de la Sala.

1. No puede prescindirse, como no lo hace la parte recurrente en su recurso, de algunos hitos que ya fueron constatados como hechos probados en la sentencia dictada por este tribunal de 29 de enero de 2017, pues en la parte que afecta a la menor Carmela tiene interés y relevancia directa.

2. Con fecha 6 de mayo de 2016 se dicta por el ICASS resolución administrativa por la que se declara el desamparo y asunción de la tutela automática urgente por la Administración de la hija menor del actor Carmela, nacida el NUM000 de 2015. En la misma fecha se declaró el desamparo de sus tres hermanas, Flor ( nacida en el año 2008 ), Mónica ( nacida en el año 2009 ) y Josefina ( nacida en el año 2013 ). Todas son fruto de la unión entre el actor y Dª María Inés.

3. Con fecha 19 de mayo de 2016 se formaliza el acogimiento temporal familiar de la menor dentro del programa de acogimientos familiares del Gobierno de Cantabria.

4. La madre de las menores solicita visitas con sus hijas el 26 de mayo de 2016. El padre el 6 de junio de 2016. Reitera su solicitud en el mes de octubre de 2016, 10 de marzo y 5 de julio de 2017.

5. A través de las resoluciones del ICASS de 26 de agosto de 2016 se acuerda el acogimiento familiar temporal de sus hermanas Flor y Mónica con sus tios maternos D. Santiago y Dª Pilar.

6. Por resolución del ICASS de 26 de agosto de 2016 se concede una visita supervisada quincenal a la madre con sus cuatro hijas en el Punto de Encuentro Familiar de Santander de una hora de duración. Por resolución de 10 de enero de 2017 se amplía el régimen de visitas con la madre, concediendo salidas desde el PEF.

7. Por resolución del ICASS de 24 de enero de 2017 se denegó las visitas solicitadas por el padre con las menores.

8. Por resolución del ICASS de 11 de junio de 2017 se acuerda mantener la tutela de su hermana Josefina, aprobar el plan de caso para integración estable en familia alternativa a través de guarda con fines de adopción y suspender las visitas con la familia de origen.

9. Por resolución del ICASS de 11 de julio de 2017 se acuerda el mantenimiento de la tutela de sus hermanas Flor y Mónica, aprobar el plan de caso de integración estable en familia alternativa y formalizar el acogimiento familiar permanente con sus tios maternos, D. Santiago y Dª Pilar.

10. Por resolución del ICASS de 11 de julio de 2017 se establece un régimen de visitas de sus hermanas Flor y Mónica con sus padres, D. Celso y Dª María Inés, consistente en una visita mensual conjunta y supervisada en el PEF de Santander de una hora de duración.

11. Por resolución del ICASS de 20 de noviembre de 2017 se acordó delegar la guarda con fines de adopción respecto de Josefina y Carmela, suspender el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen por inicio de la convivencia preadoptiva.

12. Con fecha de 21 de enero de 2019, como antes se señalaba, se revocó por este tribunal la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander. En consecuencia, se acordó desestimar las dos demandas acumuladas previas -la que ahora se resuelve sería la tercera- interpuestas por D. Celso, que dio lugar a los procedimientos acumulados números 447/2016 y 582/2016 del juzgado. En definitiva, se ratificaban las decisiones de la Administración y se rechazaban los argumentos y peticiones del hoy recurrente en relación con sus hijas Flor, Mónica y Josefina.

13. Carmela convive con la familia acogedora en otra Comunidad Autónoma junto con su hermana Josefina.

CUARTO: La petición de cese de las medidas de protección de la menor.

1. La petición del recurso se ciñe a lo solicitado en la demanda, que se contrae a lograr el cese de la tutela legal y acogimiento de la menor, con anulación del plan de caso y restablecimiento automática del régimen de visitas con sus padres y hermanas.

2. Expresa el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, que

"Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

3. La norma integra la jurisprudencia previamente recaída. Las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 expresaban que

"A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

4. Sancionada judicialmente la oportunidad de la declaración de desamparo y la forma por lo menos inicial de guarda o tutela establecida por la Administración, no puede afirmarse que exista una situación que permita, en este momento, la plena e íntegra recuperación de la patria potestad con cese del acogimiento por haberse neutralizado el peligro que pudiera permitir el restablecimiento de la unidad familiar, ni en cualquier caso el establecimiento de un régimen de visitas de la menor con sus progenitores o hermanas, tal y como se interesa.

5. Aunque la evolución del padre recurrente parece ser positiva en lo que afecta a su residencia con la madre de los menores en la localidad de DIRECCION000 ( Palencia ) en una vivienda de su hermana y su contratación como conductor-repartidor -describiendo que la madre, según consta en el informe psicosocial, trabaja con un contrato temporal en una lavandería- resulta positiva, no podemos afirmar, al no existir una prueba lo suficientemente sólida, que se encuentre en condiciones de asumir los deberes que implican el ejercicio de la patria potestad mediante su reintegración sin riesgo para la menor.

6. De este modo, el dictamen psicosocial practicado, única prueba pericial existente que permite asentar la decisión de forma ajena a la prueba presentada por las partes, es contundente -y coincidente en general con la información técnica aportada con el expediente- a la hora de determinar la plena integración de la menor con la familia de acogida. Pero, sobre todo, es muy certera en orden a señalar ( i ) que los padres biológicos no identifican todavía los riesgos a que las menores estuvieron expuestas en el pasado; ( ii ) que las menores, Josefina y Carmela, necesitan de la permanencia en una familia que les proporcione estabilidad; ( iii ) que las menores -sobre todo Carmela- no muestran ningún vínculo afectivo ni apego emocional con sus progenitores en la actualidad, por lo que no es predecible daño alguno en las menores si se mantiene la ausencia de contactos, conclusión relevante en orden a no reconocer el establecimiento o restablecimiento de visitas; ( iv ) que nuevos cambios -como el pretendido por el recurrente- podrían suponer una ruptura con los avances conseguidos y un riesgo en el desarrollo evolutivo y emocional de los menores.

7. Como avanzábamos, no ha sido no permite considerar que se haya neutralizado completamente el riesgo de desprotección ni compensado los beneficios que le reporta su desarrollo mediante la guarda con fines de adopción, ni que existan argumentos suficientes para reconocer la comunicación con la familia biológica.

QUINTO: Costas procesales.

1. Recurre el ICASS la imposición de las costas procesales de la primera instancia con el argumento de que la decisión del juez carece de fundamento legal. El juez de instancia razona literalmente, en su fundamento de derecho segundo, que '( ..) a la vista del rechazo y censura de la Administración y por ende al dictado de la resolución administrativa, objeto de litis, procede imponerlas a la Administración'. En otro pasaje de la sentencia se crítica severamente la actuación de la Administración por no evaluar al padre y la familia paterna en orden a conocer si estaban en condiciones de asumir el ejercicio de la patria potestad.

2. No volveremos ahora, dado el alcance del recurso, a valorar si la Administración evaluó o no correctamente al padre y las posibilidades de la familia paterna, aunque no podemos dejar de indicar que en la sentencia de 29 de enero de 2019 no se compartió la visión del juez de instancia en su sentencia previa -que fue íntegramente revocada-, que puso el acento en la omisión de dicho deber de la Administración frente a lo que este tribunal, al contrario, sí que consideró demostrado: la falta de preocupación, durante un periodo de tiempo no menor, del padre, en procurar a su hija la asistencia debida como ejerciente de la patria potestad, lo que quizás conllevó incluso que no llevara sus apellidos hasta mediados del año 2017.

3. El art. 394.1 CC permite evitar la imposición de las costas procesales, en los procesos declarativos, a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho. En otro caso, la imposición no admite excepción. El precepto materializa el principio del vencimiento atenuado sobre la base de que la exclusión de la imposición de las costas procesales se funde en la existencia de serias o importantes dudas, bien de derecho, fijando como término de comparación la jurisprudencia recaída en casos similares -la jurisprudencia consolidada no es causa, por tanto, de una seria duda de derecho-, bien de hecho, que concurrirá cuando la apreciación de las pruebas sea especialmente dificultosa en la tarea de dictar sentencia, lo que aboca también a considerar que el litigio, en su inicio, fue inevitable por resultar compleja la controversia sostenida. Cuando, al contrario, la estimación sea parcial, el art. 394.2 LEC, salvo que la estimación sea sustancial, el criterio legal impide imponer las costas procesales. Por último, la limitación contenida en el art. 394.3 LEC no tendrá lugar, cuando ' el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas', lo que impone apreciar una conducta carente de cualquier grado de razonabilidad.

4. El juez de instancia no cita en apoyo de su decisión más norma legal que el art. 394 LEC, cuyo contenido someramente se ha resumido. Pero este tribunal considera que el régimen del art. 394 LEC no constituye en fundamento adecuado para sancionar la conducta extraprocesal o procesal de una parte, si esta hubiera sido la intención del juez de instancia, cuya posición procesal se ha definitivamente estimado en las dos instancias. Al contrario, estimando la existencia de dudas serias sobre los hechos y la dificultad para su conocimiento e interpretación, resulta adecuado no hacer imposición de las costas procesales de la primera instancia, de acuerdo al art. 394.1 LEC. El recurso, en consecuencia, se estima parcialmente.

5. Siguiendo el mismo criterio para la segunda instancia, de acuerdo al art. 398 LEC, no se acordará la imposición de las costas procesales de los recursos de apelación interpuestos.

Por cuanto antecede,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Celso y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Cántabro de Servicios Sociales dependiente del Gobierno de Cantabria, contra la sentencia de 22 de julio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander.

2. En consecuencia, confirmando la sentencia de instancia en lo fundamental, se revoca y deja sin efecto en la particular mención relativa a la imposición de costas procesales a la parte demandada ( ICASS ), acordando en su lugar no imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes.

3. No se imponen las costas causadas por los recursos de apelación interpuestos.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe