Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 838/2017 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0211174
Recurso de Apelación 838/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1370/2015
APELANTE: D./Dña. Remigio
PROCURADOR D./Dña. NURIA ROMAN MASEDO
D./Dña. Adelina
APELADO: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ
SENTENCIA Nº 50/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de
Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
demandante-apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Silva
López y asistida del Letrado D. Pablo Albert Albert, y de otra, como demandados-apelantes D. Remigio y Dª.

Adelina , representados por la Procuradora Dª. Nuria Román Masedo y asistidos del Letrado D. Luis Flecha
López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de Madrid, en fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra D. Remigio Y DÑA. Adelina , debo declarar y DECLARO que los demandados adeudan solidariamente a la actora la suma de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (33.696,95 euros), condenando a los demandados al pago de la referida cantidad más los intereses contractuales pactados en ese contrato de cobertura de riesgo, con expresa imposición de costas a los demandados'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de junio de dos mil dieciocho, resolviendo el Tribunal, mediante Auto de quince de junio de dos mil dieciocho, del modo que se expresa seguidamente: 'LA SALA ACUERDA: Se acuerda la suspensión del presente recurso de apelación por prejudicialidad civil hasta que sea firme la sentencia que recaiga en el procedimiento ordinario 41/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de la Coruña'.

Resueltas las peticiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y tras la posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, se levantó la suspensión acordada en este Rollo mediante Providencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, y se señaló nuevamente para la DELIBERACION, VOTACIÓN Y FALLO el día veintinueve de enero de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. se presentó demanda de juicio ordinario contra D.

Remigio y Dña. Adelina , en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por importe de 33.696,95 € más intereses correspondientes a las liquidaciones adeudadas por los recurrentes derivadas del Contrato de Cobertura o SWAP n°48088756, suscrito entre CAIXA GALICIA y los demandados en fecha 21 de agosto de 2009 (doc. 3 demanda), en relación con un préstamo hipotecario.

Los demandados presentaron escrito de contestación a la demanda en el que con carácter previo, formulan excepción de litispendencia y subsidiariamente prejudicialidad civil respecto del procedimiento colectivo instado por ADICAE que se sigue ante la Audiencia Provincial de La Coruña, y en segundo lugar, sin plantear reconvención contestan a la demanda solicitando que se declarara la anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de cobertura n°48088756 suscrito entre las partes, por falta de información por parte de la entidad bancaria en la fase precontractual sobre el objeto, la naturaleza y los riesgos del contrato de cobertura.



SEGUNDO.-La sentencia de instancia estimó la demanda íntegramente, desestimando previamente 'in voce' en la Audiencia Previa las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, considerando en síntesis que la nulidad del contrato debía haber sido expuesta vía demanda reconvencional y no como mera oposición al contestar la demanda para que pudieran prosperar aquellas, dando por acreditados los extremos planteados en la demanda.

Por la representación de D. Remigio y Dña. Adelina , se presentó recurso y se alegó: 1º.- que cuando se interpuso el recurso existía situación de prejudicialidad y/o litispendencia y que la infracción invocada concurre en el presente caso y al tiempo de interponer este escrito de recurso, y que además no se habían observado las normas procesales, al no haberse formalizado por el Juzgado de la instancia, por escrito y mediante Auto, la decisión de desestimación de las excepciones procesales, la resolución desestimatoria al haberse formulado oralmente y no estar redactada no cumple los requisitos del art. 210 LEC, causando indefensión a la parte porque impedía interponer el oportuno recurso en defensa de los derechos y facultades procesales de sus representados, pues, si bien es cierto que el art. 417 de la LEC permite la resolución oral de las excepciones planteadas en el acto de la Audiencia Previa, ya que de no ser así tal decisión hubiera incurrido en causa de nulidad, no lo es menos que, por razones de legalidad procesal ( art. 1 de la LEC), la resolución dictada 'in voce' y autorizada por el art. 417 de la LEC no impide la obligación del Juzgado de formalizar su documentación escrita cuando la misma no sea firme, como es el caso, al haberse formulado expresa protesta por esta parte frente a dicho pronunciamiento oral en el mismo acto de la Audiencia Previa.

2º.- No se exige instar la nulidad por la vía de la reconvención, al no desprenderse del citado precepto tal requerimiento, por lo tanto, y siguiendo el tenor literal del artículo 408.2 LEC, cabe entrar a conocer de la nulidad negocial invocada, sin necesidad de reconvención expresa.

A dicho recurso se opuso la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.



TERCERO.- Litispendencia y prejudicialidad civil. - Este motivo debe de ser desestimado porque, en primer lugar, no se estima que se cometiera una infracción procesal por no redactarse un auto en el que constara por escrito las causas de desestimación de las excepciones en primera instancia, porque el artículo 417 de la LECV dispone al respecto: Artículo 417. Orden de examen de las cuestiones procesales y resolución sobre ellas.

1. Cuando la audiencia verse sobre varias circunstancias de las referidas en el artículo anterior, se examinarán y resolverán por el orden en que aparecen en los artículos siguientes.

2. Cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstancias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre todas las suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en la misma audiencia.

El Juzgado de Primera Instancia, mediante Providencia de 27 de octubre de 2016 en relación a este extremo que se formula en la apelación, resolvió que: ' siendo válidas las resoluciones in voce que se acuerdan en la Audiencia Previa resolviéndose excepciones tal y como prevé el artículo 417 de la LEC , exigiéndose únicamente Auto escrito en relación a las excepciones no resueltas oralmente, extremo que no ocurre en la Litis1'.

'habiéndose en la Audiencia Previa dado cumplimento a lo dispuesto en el artículo 417 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolviéndose las excepciones procesales y las cuestiones planteadas 'in voce' en dicha Audiencia, y resolviéndose el recurso de reposición que con igual validez se interpuso en dicho acto sin que necesariamente deba ser reflejado por escrito al constar debidamente grabado en audio'.

Por lo que no existe ninguna infracción procesal en relación a este punto, y además fue debidamente contestada en instancia.

En segundo lugar, consta en este rollo de apelación que la Sentencia dictada en la demanda de acciones colectivas es firme, al haber concluido el procedimiento desestimando las peticiones de nulidad. Por lo tanto, ninguna influencia tiene en este recurso lo allí resuelto porque en relación a los efectos de la cosa juzgada en acciones colectivas en el ámbito de las acciones de cesación, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en la Sentencia del Pleno núm. 367/2017 de 8 junio. RJ 20172509, doctrina esta que se considera puede extrapolarse al caso aquí enjuiciado.

Así el TS en el Fundamento de Derecho Segundo de la citada Sentencia dice: Efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales.

1.- Aunque esta cuestión no sea una de las planteadas en el recurso de casación, pues este se formuló con anterioridad a que se dictara la sentencia a la que vamos a referirnos, el Banco Popular, parte recurrida, sí ha suscitado en su oposición al recurso la cuestión de qué eficacia debe darse a la sentencia firme que estimó una acción colectiva ejercitada en su contra por una asociación de consumidores, por lo que dicha cuestión debe tratarse en primer lugar.

Dicha acción colectiva dio lugar al proceso que finalizó mediante la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 diciembre (RJ 2015, 5714), que confirmó en este extremo la sentencia de la Audiencia Provincial. Esta sentencia declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la misma cláusula suelo objeto de este litigio, y ordenó a Banco Popular que cesara en el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo.

Banco Popular, que reconoce que la cláusula suelo utilizada por su entonces filial Banco de Andalucía es la misma que fue objeto de la acción colectiva, alega que la sentencia que estimó la acción colectiva carece de trascendencia en la resolución de este recurso, pues este versa sobre una acción individual, por lo que la decisión a adoptar no debe venir determinada por lo que se resolvió en la sentencia sobre la acción colectiva, y que pese a que esta declaró la nulidad de tal cláusula suelo y acordó la cesación en su utilización, el presente recurso debe ser desestimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, que denegó la nulidad pretendida, debe ser confirmada.

2.- Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC (RCL 1998, 960) y 53 y siguientes TRLCU (RCL 2007, 2164), complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución.

El reconocimiento y la regulación de las acciones colectivas responden a las exigencias del art. 7 de la ya citada Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993 , 1071), y de la Directiva 98/27/CE (LCEur 1998, 1788) del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y tienen anclaje constitucional en el art. 51.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836).

3.- La eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en los litigios en que se ejercitan estas acciones colectivas es problemática. Como declaramos en la sentencia 375/2010, de 17 junio (RJ 2010, 5407), respecto de los efectos de cosa juzgada de estas sentencias, es necesario, de una parte, garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, de otra, el ejercicio de estas acciones no puede suponer una restricción a la protección de los derechos de los consumidores.

4.- En el presente caso, la cuestión a decidir consiste en determinar qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en el que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia.

Se trata de una cuestión distinta de la que fue resuelta en la sentencia 705/2015, de 23 diciembre (RJ 2015, 5714) , en que apreciamos la eficacia de cosa juzgada de una sentencia previa que estimó una acción colectiva de declaración de nulidad y cesación de una cláusula suelo abusiva, por falta de transparencia, respecto de un posterior litigio en que se ejercitaba por otra asociación de consumidores una acción colectiva respecto de la misma cláusula predispuesta por el mismo banco (en ese caso, BBVA).

Es también diferente de la cuestión que ha sido objeto de sentencias más recientes tales como las 127/2017, de 24 de febrero (RJ 2017 , 660 ), 334/2017, de 25 de mayo (RJ 2017 , 2561 ) y 357/2017, de 6 de junio (RJ 2017, 2806), pues en estas se planteaba la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos de la sentencia desfavorables para el consumidor que no ha sido parte en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal consumidor ejercita una acción individual, y concluimos que tales pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha podido intervenir.



CUARTO.- Segundo motivo: cauce para invocar la nulidad del negocio que constituye el fundamento de la reclamación.- La sentencia de instancia no entra a examinar la oposición formulada por la parte demandada porque considera que tal petición de anulabilidad debía de haberse esgrimido en una demanda reconvencional.

No se comparte la tesis del apelante y se debe desestimar el recurso en este extremo puesto que el artículo 408.2 de la LECV dispone que: 2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto.

3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada.

Por lo tanto, se concluye que la parte demandada no podía alegar la anulabilidad del contrato de cobertura al contestar la demanda, sin haber formulado reconvención.

A este respecto cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, Sentencia 217/2012 de 4 Jul. 2012, Rec. 3185/2012 que sintetiza la doctrina y jurisprudencia existente en este punto cuando dice : 'En todo caso, la Sala ha de disentir del criterio que mantiene la recurrente sobre la viabilidad procesal de peticionar la desestimación de la demanda invocando tal error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, sin formular reconvención.

Ello es así porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en forma reiterada y uniforme en doctrina recordada entre otras en su Sentencia de 26 de noviembre de 2001 con cita de precedentes que 'sí bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción'.

La STS 17-2-2006 '... El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )...'.

La citada doctrina, que exige que la nulidad relativa o anulabilidad-grado de invalidez de los contratos distinto a la nulidad absoluta a radical y que se produce, entre otros supuestos, cuando la ineficacia invocada se funda en la existencia de vicios de consentimiento en la formación de voluntad, entre los que se encuentra el error esencial y excusable se haga valer necesariamente por vía de acción bien ejercitada en la demanda principal o por vía reconvencional, ha sido en la actualidad recogida en el art. 408.2 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000), que limita la posibilidad de aplicar el tratamiento procesal previsto en este último precepto a la oposición por el demandado de la excepción de nulidad absoluta, exigiendo además que la misma venga referida ' al negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesto su validez'.

Con ello el legislador ha limitado el alcance de ese excepcional tratamiento procesal previsto en el citado art.

408.2 LEC (LA LEY 58/2000) a la nulidad absoluta, limitando o concretando a esa forma de nulidad radical, el termino nulidad, que genéricamente contenía el borrador de anteproyecto, evitando así que dentro del mismo pudiera interpretarse incluida cualquier grado de ineficacia del contrato . Solo en esos casos de nulidad absoluta, se otorga al actor, y no cuando lo que se excepciona es la nulidad relativa o anulabilidad, la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en esa nulidad absoluta en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención. Y la consecuencia de su no ejercicio en tal forma no puede ser otra que la imposibilidad de su enjuiciamiento.'

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso, las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

Nuria Román Maeso, en nombre y representación de D. Remigio y DÑA. Adelina contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 9 de Madrid con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete en el Procedimiento Ordinario 1370/2015, de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.