Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2102/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0113549

Recurso de Apelación 2102/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 508/2016

APELANTE:Dña. Marisa

PROCURADORA: Dña. ROSA MARÍA GARCÍA BARDÓN

APELADO:D. Maximiliano

PROCURADOR: D. JUAN COLMENAR VERBO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

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En Madrid, a 21 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso, bajo el nº 508/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Marisa, representada por la Procuradora doña Rosa María García Bardón.

De otra, como apelado, don Maximiliano, representado por el Procurador don Juan Colmenar Verbo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de mayo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 227/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda planteada por D. Maximiliano, contra Dª Marisa y, en consecuencia

Decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Maximiliano y Dª Marisa, celebrado en Madrid, el día 7 de marzo de 1997, habiéndose inscrito en el Registro Civil de Madrid, al Tomo NUM000 Página NUM001, de la Sección 2ª, con todos los efectos inherentes a tal declaración de divorcio.

Establezco las siguientes medidas definitivas reguladoras de la disolución del matrimonio:

1ª.- GUARDA Y CUSTODIA.- El hijo menor de edad Victorino, quedará en compañía y bajo la custodia del padre D. Maximiliano.

2ª.- PATRIA POTESTAD.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

No obstante, dadas las circunstancias que concurren en el presente caso y atendiendo al beneficio del menor, dispongo que la patria potestad sobre Victorino, sea ejercida en exclusiva por el padre D. Maximiliano.

3ª) ATRIBUYO EL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, de Madrid, así como el uso de los objetos de uso ordinario en ella, al hijo menor y al padre por ser el progenitor en cuya compañía queda, pudiendo la demandada, si no lo hubiera hecho ya, y previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

4ª) RÉGIMEN DE VISITAS, VACACIONES, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES. Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio, debiendo ser amplio y flexible, dada la edad del menor. En cualquier caso, habida cuenta la edad de Victorino, el régimen de visitas entre madre e hijo será de absoluta libertad, debiéndose regir por lo que decidan entre ellos.

5ª) Como PENSIÓN DE ALIMENTOS en favor del menor Victorino, la madre Dª Marisa, deberá abonar a D. Maximiliano, la cantidad de cien euros mensuales (100 euros mensuales) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables al alza conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos de 1º enero de cada año.

LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS del hijo serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los/las hijos/as o el/la hijo/a (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

6ª) ACUERDO LA SUSPENSIÓN TEMPORAL de la obligación del pago de alimentos establecida hasta que la obligada al pago esté en libertad, tenga trabajo o ingresos regulares o venga a mejor fortuna y, en ese caso, tendrá que hacer frente a su obligación en función de su capacidad económica. Esta suspensión también afecta a la obligación del pago de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta 2457-0000-00-0508-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignaran lo siguientes dígitos 2457-000-00-0508-16.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marisa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Maximiliano y por el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del pasado año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso.

Por la representación procesal de doña Marisa, demandada-apelante, en situación procesal de rebeldía en primera instancia, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 29 de mayo de 2018, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor, anteriormente recogidas. Se impugnan la medida acordada de custodia al padre, el régimen de visitas con flexibilidad, para la madre, el uso de la vivienda familiar para el menor y el padre, y se deja en suspenso la pensión de alimentos fijada a la madre. Solicita la guarda y custodia del hijo, una pensión de alimentos de 500€, el uso de la vivienda familiar, y una pensión compensatoria de 300€ mensuales.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita en su suplico que se establezca una custodia del hijo menor a la madre, la patria potestad compartida, el uso de la vivienda para el menor y la madre, una pensión de alimentos de 500€ para el hijo menor, y una pensión compensatoria a la esposa de 300 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y solicita la confirmación de la sentencia y de las medidas en relación con el hijo menor.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando se dicte resolución desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente, que ha estado en situación procesal de rebeldía en primera instancia, en que se han modificado las circunstancias y ahora se encuentra en libertad, y el hijo permanece con ella, por lo que solicita la custodia del hijo el uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas con su padre con libertad por la edad del menor, y una pensión de alimentos de 500€ mensuales.

La custodia del menor Victorino, nacido el NUM004-2003, de 16 años, y que en enero cumplirá los 17 años, se ha de resolver buscando el interés del menor, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92, 93, 94 del CC, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14º, y, la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del TS.

Examinada toda la prueba obrante, teniendo en consideración la edad del hijo menor Victorino, que en todo el tiempo en que la madre ha faltado del hogar familiar, o ha estado ingresada en un centro penitenciario, ha permanecido con su padre y la hermana mayor Gema, en la vivienda familiar. El menor ha sido oído como Diligencia Final y sigue conviviendo con su padre, la madre de nuevo esta ingresada en un centro penitenciario pendiente de clasificación de grado.

Valorando la prueba obrante y visionada la vista, teniendo en consideración las ausencias de la madre, del grupo familiar y de la vivienda común, la ausencia de sus proyectos de vida, al no quedar acreditado en toda su amplitud su situación penal y penitenciaria, también se desconocen su situación personal, de salud, y dependencia de tóxicos y drogas, su proyecto de vida, y apoyos familiares con los que cuenta. En esta situación se considera que deben mantenerse las medidas acordadas en relación la custodia la patria potestad, el régimen de visitas y el uso de la vivienda familiar del menor Victorino con su madre, esta Sala comparte el criterio del Juzgador, por existir otros procesos penales, y porque teniendo en cuenta la edad, madurez y deseos del menor, que debe valorarse con el conjunto de las demás circunstancias concurrentes, se considera en el presente supuesto lo más beneficioso para el menor, sin perjuicio de que tenga un régimen de visitas amplio y flexible en atención a la edad del hijo, que sin duda permite continuar una relación con los dos progenitores.

El primer motivo del recurso debe decaer

TERCERO.-Error en la prueba documenta en la pensión de alimentos.

La madre insiste en una solicitud de 500 € mensuales, para la pensión alimenticia de su hijo menor, pero ninguna prueba justifica tal petición, que debe desestimarse; ya que el menor va a permanecer con su padre bajo su custodia y siendo la situación de la madre de falta de normalidad laboral ni profesional, careciendo de medios económicos regulares, procede mantener la excepcional medida de suspensión de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia de 100€ mensuales, que constituye un mínimo vital de pensión

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

La solicitud de pensión compensatoria realizada por la esposa, no puede prosperar, no solo por razones procesales, ya que no se solicitó en legal forma en la contestación a la demanda presentando la correspondiente reconvención; ni tampoco se acredita la fecha del cese de la convivencia de las partes; ni que concurran los requisitos exigidos en el art. 97 CC, y que el divorcio le suponga a doña Marisa un desequilibrio económico en relación con la posición del esposo, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; carga de la prueba que le corresponde a la solicitante.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.-Costas.

Aun desestimándose el recurso no procede imponer las costas en el presente recurso interpuesto, por doña Marisa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Marisa, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29 de Madrid, entre dicha litigante y don Maximiliano, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 508/2016, debemos confirma y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2102 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe