Sentencia Civil Nº 500/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 506/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00500/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000506/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 500/08

En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001166/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 506/2008, en los que aparece como parte apelante D. Domingo representado por el Procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES y asistido por el Letrado D. MANUEL MARTÍN GÓMEZ, y como apelado Dª. Flora representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA y asistida por la Letrada Dª. MERCEDES SALMONTE COUSO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Flora , y desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por D. Domingo , se fija el importe de la pensión compensatoria a cuyo pago viene obligado el Sr. Domingo en la suma de 453,24 euros, suma que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que pueda experimentar el IPC, todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Domingo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio. Más concretamente sobre la posible limitación temporal, reducción o incremento de la pensión compensatoria. La sentencia de divorcio, dictada el 11 de mayo de 2001 , mantuvo en este punto a decisión adoptada en la sentencia de separación de establecer a favor de la esposa una pensión compensatoria de 60.000 pesetas, equivalente a 360,60 euros.

La esposa presentó demanda de modificación de medidas solicitando el incremento de esa pensión alegando un deterioro de sus circunstancias económicas y una mejora en las del esposo, que le ha permitido constituir una nueva unidad familiar, solicitar la prejubilación y cambiar de domicilio. Subsidiariamente solicita la actualización de la pensión con arreglo al IPC, que no fue expresamente prevista en las sentencias de separación y divorcio.

El esposo reconvino y solicitó la supresión o extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su conversión en temporal, por un año, y la reducción de su cuantía a la suma de 100 euros. Alega que ha sido padre de una nueva hija, con el consiguiente incremento de sus gastos, y que corren a su cargo los gastos de atención de su madre, incapacitada por diversas dolencias. También que la esposa no ha tenido impedimento o posibilidad de realizar un trabajo y no se ha esforzado en hacerlo.

La sentencia de instancia, tras un análisis minucioso de la prueba, concluye que no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique una modificación de la pensión compensatoria. Sólo acuerda la actualización de la pensión para mantener su valor real.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

TERCERO.- La aplicación de la doctrina mencionada al caso que nos ocupa lleva a esta Sala a la confirmación de la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos se consideran plenamente convincentes.

La limitación temporal de la pensión tiene sentido cuando concurren determinadas circunstancias. La STS de 10 de febrero de 2005 precisó que "Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación".

La sentencia cuya modificación se pretende no advirtió la concurrencia de estos factores y estableció una pensión temporalmente ilimitada. Como es normal en un matrimonio que duró más de veinticinco años, cuando la esposa tenía una edad de 50 años y no constaba su capacitación profesional. Ahora ni siquiera es necesario entrar a valorar esas circunstancias para desestimar la pretensión de establecer una limitación temporal a la pensión. No hay ninguna alteración de las circunstancias que justifique la conversión en temporal de lo que en su día se estableció como permanente.

CUARTO.- Con lo dicho ya hemos anticipado nuestra opinión contraria a la extinción o supresión de la pensión. El desequilibrio económico que motivó su establecimiento subsiste y no concurren, ni han sido invocadas, las otras causas de extinción previstas en el artículo 101 del Código Civil .

Respecto a la modificación, que en la segunda instancia sólo postula el esposo, en forma de reducción de su cuantía, hay que recordar el contenido del artículo 100 del Código Civil . Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La sentencia de primera instancia llegó a la conclusión de que los ingresos de las partes no habían sufrido modificaciones. En el recurso no se cuestiona esa conclusión. En lo que incide el apelante es en el aumento de sus gastos, como consecuencia de la asunción de nuevas cargas familiares. Estas cargas consisten en los mayores gastos derivados de la necesidad de prestar alimentos a una nueva hija; y en la atención que el apelante presta a su madre incapacitada.

Sobre la atención a la madre hay que decir que, además de no haber sido probada cumplidamente su situación de incapacidad, consta que la madre tiene ingresos suficientes para atender por sí misma sus necesidades. Cobra una pensión y obtiene rentas por el alquiler de parte de su patrimonio que le confieren autonomía económica.

QUINTO.- La posibilidad de considerar alteradas sustancialmente las circunstancias como consecuencia del nacimiento de un nuevo hijo ha sido tratada por la jurisprudencia menor, que mayoritariamente se manifiesta en el mismo sentido.

"En cuanto a la nueva descendencia respecta, debe entenderse sin duda el derecho de todo hijo, sea matrimonial o no, a recibir la asistencia alimenticia, sin que pueda establecerse un crédito preferente de los nacidos en la primitiva unión o relación matrimonial respecto a los nacidos en época posterior fruto de nuevo matrimonio o unión de hecho. Ello no significa que baste alegar la circunstancia del nacimiento de nuevos hijos para poder lograr la modificación, por reducción, de las cuantías de las prestaciones alimenticias de los nacidos en tiempo anterior, dado que deben ponderarse en cada caso las circunstancias concurrentes, y así si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para mantener la primitiva obligación alimenticia y afrontar las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, podrá ser reducida aquella cuantía al objeto de ser asimismo satisfechas ésta, más teniéndose en cuenta también las posibilidades económicas del otro progenitor que deberá asimismo contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, tal como proclaman los artículos 93 y 145 del Código Civil . En el supuesto que las posibilidades patrimoniales del primitivamente obligado lo permitan, sin merma de la atención de sus propias necesidades vitales, éste deberá satisfacer la deuda alimenticia establecida para sus procreados en los procesos matrimoniales, sin que el acaecimiento de nueva descendencia se entienda como una modificación sustancial de circunstancias que aconsejen la reducción del alcance cuantitativo de la prestación alimenticia ya determinada". (SAP Badajoz 4 de mayo de 2007 ).

En el mismo sentido la SAP de Madrid de 27 de octubre de 2066 dijo lo siguiente "Cierto es, como afirma el hoy recurrente, que, respecto de prestaciones económico- alimenticias establecidas en un antecedente procedimiento matrimonial, el nacimiento de un nuevo hijo, fruto de las relaciones entabladas por el obligado al pago de aquéllas, por las ineludibles responsabilidades pecuniarias que ello conlleva, puede tener encaje en las previsiones legales analizadas, siempre que el que promueve el procedimiento de modificación acredite cumplidamente que la cobertura, en los términos preestablecidos, de aquellas obligaciones le impida, o dificulte en alto grado, atender la ulterior carga asumida por el mismo, dado que el nuevo hijo, de conformidad con el artículo 39 de la Constitución, tiene derecho a recibir igual atención económica que los habidos de relaciones anteriores, lo que, en casos de precariedad económica del alimentante, obligará a estrechar el nivel de vida de todos aquellos.

No puede olvidarse, sin embargo, que a la cobertura de las necesidades del nuevo hijo viene también obligada la madre del mismo, según previenen los artículos 143-2º y 145 del Código Civil , por lo que, a los fines de una adecuada ponderación judicial de la realidad económica de dicho grupo familiar, el actor venía obligado, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar la situación patrimonial de su actual pareja, lo que omitió totalmente durante la sustanciación del procedimiento en la instancia. En el acto de la vista celebrado en la alzada, y a preguntas del Tribunal, D. Antonio manifiesta que su actual pareja trabaja a tiempo parcial, percibiendo unos ingresos de 449 €, pero sin justificar documentalmente tales aseveraciones.

En definitiva, se nos ha privado de conocer con exactitud y, por ende, de valorar a los fines debatidos, la real capacidad pecuniaria en que se desenvuelve el nuevo grupo familiar constituido por el apelante, lo que atrae al caso las previsiones del artículo 217-1 L.E.C , a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones". Las mismas tesis se acogen en la SAP de Alicante de 11 de julio de 2007 para rechazar la modificación de una pensión compensatoria por el nacimiento de un nuevo hijo.

En el presente caso no ha probado el actor la situación patrimonial de su actual pareja. Los ingresos mensuales del apelante son de 4.000 euros. La pensión compensatoria establecida a favor de su anterior esposa de 453,24 euros. Los alimentos de su nueva hija, sobre cuyas necesidades tampoco se ha practicado prueba, no deberían suponer para el apelante, teniendo en cuenta que la madre también ha de contribuir a esa alimentación, un gasto especialmente relevante. No puede estimarse que ese nuevo gasto suponga una alteración sustancial de su fortuna, lo que impide apreciar que concurra causa para la modificación de la pensión. Las posibilidades patrimoniales del apelante le permitan, sin merma de la atención de sus propias necesidades vitales y de las de su nueva familia, satisfacer la deuda en que consiste la pensión compensatoria. Basta recordar que la sentencia dictada en grado de apelación en el proceso de divorcio señaló que el importe de la pensión compensatoria constituía, aproximadamente, la quinta parte de las ganancias del esposo. Proporción que hoy sería menor, incluso minorando los ingresos con los gastos causados por los alimentos del nuevo hijo.

SEXTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Domingo y se confirma la sentencia de fecha 14 de mayo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 1166/2007.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.