Sentencia Civil Nº 500/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 135/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00500/2008

Fecha: 31 de Octubre de 2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 135/2008

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelantes y demandantes: Dª. Mercedes , Dª. Marí Juana , Dª. Aurora , Dª. Filomena , D. Rosendo , D. Gabino y Dª. Sofía

PROCURADOR: Dª. MARÍA IRENE ARNÉS BUENO

Apelante y demandada: La Entidad Mercantil "AROCASA, S.A. "

PROCURADOR: Dª. VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1282/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE MÓSTOLES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a treinta y uno de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1282/2006, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA 1 de MÓSTOLES, a los que ha correspondido el Rollo 135 /2008 , en los que aparece como parte apelante y demandante: Dª. Mercedes , Dª. Marí Juana , Dª. Aurora , Dª. Filomena , D. Rosendo , D. Gabino y Dª. Sofía , representados por la Procuradora Dª. MARÍA IRENE ARNÉS BUENO y como apelante y demandada: la entidad mercantil AROCASA, S.A. representada por la procuradora Dª. VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1282/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Móstoles, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Ramón Badiola Díez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2007 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de doña Aurora , doña Marí Juana , doña Filomena , doña Mercedes , don Rosendo , don Gabino y doña Sofía , contra la Sociedad Arocasa S.A., procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- declaro la justificación por los demandantes de la titularidad de 1.678 metros cuadrados integrados dentro de la Unidad de Actuación C-3, antiguo A-1 del Plan General de Ordenación Urbana de Baodilla del Monte, y que fueron indebidamente aportados por la mercantil Arocasa S.A.

3.- declaro el derecho de los demandantes a ser indemnizados por consecuencia de la indebida aportación de los terrenos por la mercantil Arocasa S.A.

3.- condeno a la mercantil Arocasa S.A. a que indemnice a los demandantes en la cantidad de 349.636,85 euros por el valor del terreno, así como en la cantidad de 200.000 euros en concepto de lucro cesante o expectativas urbanísticas,siendo el total de la indemnización de 549.636,85 euros.

4.- condeno a la mercantil Arocasa S.A. al pago de los intereses legales de dicha cantidad prevenidos en el artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia hasta el momento en que se haga efectivo el pago a los demandantes, y al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

5.-en lo que se refiere a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento de condena, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Carmelo Perdiguero Martín y por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Ana María Casas Muñoz, dándole traslado de los mismos a ambas partes, quienes presetaron en tiempo y forma escrito sendos de oposición al recurso entablado de contrario; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora, como propietaria actual de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Pozuelo de Alarcón, asegura que la sociedad demandada, propietaria de la finca número 1.326 del mismo Registro, aportó como suyos a la Junta de Compensación 8.466m² de los que 1.678, consistentes en dos estrechas franjas de terreno limítrofes con la finca de la demandada, correspondían a la finca NUM000 y el resto a la 1.326, por lo que entiende que se produjo accesión invertida a favor de ésta, o, en caso de haber actuado la demandada de mala fe sería accesión continua, por lo que pide que se declare su propiedad sobre el terreno señalado, una indemnización equivalente al valor del suelo perdido, y otra indemnización por la ganancia dejada de obtener como consecuencia de haber sido privados de la posibilidad de participar de los beneficios que como promotores les pudiera corresponder en función de su cuota de edificabilidad.

Contra la resolución de primera instancia, estimatoria en parte de las pretensiones de deducidas en la demanda, se alzan las dos partes.

AROCASA, S.A. alegando:

1.- Pide la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento en que instó la intervención provocada en el proceso de quienes fueron los vendedores de la finca, pues a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.481 CC considera necesaria su llamada al pleito a los efectos de poder ejercitar contra ellos la acción de saneamiento por evicción en caso de prosperar la pretensión de los demandantes.

2.- Para el caso de no estimarse la pretensión anterior, pide la revocación de la sentencia, insistiendo en que la acción ejercitada en la demanda estaba prescrita.

3.- Argumenta que los demandantes no demuestran que los 1.678m², fundamento de la reclamación, pertenezcan a la finca nº NUM000 de su propiedad; que tampoco han demostrado los demandantes la identificación y delimitación de su finca; insiste en que la superficie que falta de la finca matriz forma parte del dominio público desde hace más de 30 años; que AROCASA no aportó la finca nº 1.326 al proceso urbanizador, sino que la Junta de Compensación ya estaba formada y los derechos urbanísticos atribuidos, cuando adquirió la finca.

4.- Por último, y de modo subsidiario, pide que, en caso de no prosperar las pretensiones anteriores, se confirme la indemnización fijada por el concepto correspondiente al valor del suelo, pero se revoque la relativa al lucro cesante por no estar demostrado por los demandantes haber sufrido ese tipo de perjuicio.

Los demandantes recurren el pronunciamiento relativo a indemnizar el valor del suelo perdido porque éste ha de computarse a la fecha de la sentencia por tratarse de una deuda de valor.

1.- También impugnan el importe fijado en la sentencia para resarcir el lucro cesante porque no está justificada la cantidad señalada en la sentencia, entendiendo que debe estarse al resultado del informe pericial aportado a tales efectos.

2.- Impugna el pronunciamiento sobre los intereses por mora en cuanto el día inicial del cómputo no puede ser, a su juicio, el de la sentencia, sino el de la reclamación, situado en la fecha de presentación de la demanda.

3.- Por último, recurre también la decisión sobre costas, entendiendo que deben ser impuestas a la parte demandada al haberse estimado en su casi totalidad las pretensiones de los demandantes.

SEGUNDO. - Recurso de AROCASA, S.A.

1.- El auto de 20 de febrero de 2007 dictado en primera instancia, después confirmado por el de 12 de marzo de ese año, entendió que no procedía provocar la intervención en la contienda de quienes vendieron a la demandada la finca 1.326, porque los demandantes no ejercitan una acción de saneamiento por evicción, argumento que compartimos en su esencia, pues el artículo 1.481 CC sólo impone la notificación de la demanda al vendedor cuando se esté ejercitando contra el comprador una acción que suponga la evicción del derecho de propiedad sobre el bien comprado, es decir, en los términos del artículo 1.474 CC, su pérdida por pasar al dominio de un tercero , debiendo recordarse que en el caso de autos no se pide ese efecto en la demanda, sino el resarcimiento indemnizatorio como consecuencia de declararse que el discutido terreno es propiedad de los demandantes.

2.- Con relación a la prescripción de la acción, compartimos y hacemos nuestros los argumentos de la sentencia apelada, pues es en el momento de hacer la aportación a la Junta de Compensación cuando se produce, o al menos se conoce, la pretendida apropiación de superficie de terreno, por cuanto hasta ese momento sólo hay constancia de que los propietarios de la finca número 1.326 poseían la extensión de tierra indicada en la inscripción registral, no la que luego aparece como aportada con superior medición, y a tales efectos, puesto que se invoca la prescripción de la acción y no la adquisitiva, resulta irrelevante que se estuviera o no poseyendo el terreno por los demandantes. Así, si la Junta de Compensación se constituyó en el año 1981, y en 1982 se redactó el proyecto de compensación que no se aprobó por el Ayuntamiento hasta el año 1984, difícilmente pudo tener lugar la alegada apropiación antes de ese año y, en todo caso, aún faltaban muchos cuando se interpuso la demanda en 2006 para llegar a los 30 previstos en el artículo 1.963 CC .

3.- A la hora de determinar cuál es la extensión actual de la finca NUM000 resulta fundamental recordar que la originaria medía, según el Registro de la Propiedad, 10.752m², produciéndose después tres segregaciones. La primera y más importante tuvo lugar el 28 de abril de 1960 y generó la finca 1.326 con una superficie registrada en los libros tabularios de 6.843m². A ésta siguió otra en el mismo año que dio lugar a la finca número 1.329 de 652m², y una más en 1990 productora de la finca 10.636 cuya extensión era de 407m². La suma de las superficies segregadas, restadas después al total de la finca matriz da como resultado 3.480m², que sería la teórica superficie restante de la finca matriz. A esa cifra debe descontarse también 630m² de cesión de terreno para vías públicas que en el informe Pericial emitido en el proceso contencioso administrativo y aportado con la demanda se identifica como la calle "Radio Peninsular", la cual fue antes una franja de terreno de 10 metros de ancho por 60,25 metros de largo, que según la descripción registral de la finca 1.326 se dejó por los vendedores entre la NUM000 y la 1.326 para paso. Así, la finca NUM000 debería tener 2.850m² de superficie, según resulta del Registro de la Propiedad, que se reduciría a 2.295m² si se toma en consideración la superficie real de las fincas medidas con aparatos actuales, de acuerdo con la medición realizada por la Perito emisora del informe antes señalado.

Siendo eso así, sin embargo, la parte actora se limita a indicar en su escrito rector que la demandada se ha apropiado de 1.678m² correspondientes a dos franjas de terreno existentes entre la finca 1.326 y dos vías públicas actuales: la calle Radio Peninsular, ya citada, y la calle de los Mártires, por donde antes discurría el camino o carretera de Brunete, lindero frente norte de la finca 1.326 en la inscripción registral, que lo fue también por el norte y el este de la finca matriz, NUM000 , según la descripción original del Registro. En apoyo de su pretensión acude al informe pericial ya aludido, cuyo objeto era determinar en el recurso contencioso administrativo si el Proyecto de Compensación aprobado por las resoluciones administrativas recurridas había incluido terrenos sin tener en cuenta a sus titulares, conclusión que es decidida afirmativamente de conformidad con el citado Informe Pericial al resaltar éste que los 1.678m² de esas dos franjas de terreno son restos de la finca matriz NUM000 y no de la segregada 1.326, si bien conviene en este punto destacar que la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid de 11 de octubre de 1999 , que decidió el recurso antes aludido, toma como hecho de partida que los demandados en ese procedimiento, la Junta de Compensación y AROCASA, admiten que las porciones de terreno cuestionadas tienen titulares diferentes a los que aparecen en el Proyecto de Compensación, pero son de dominio y uso público (f. 98), concluyendo la Sala que con la prueba existente no puede determinarse si realmente los terrenos son o no de dominio público.

La pretensión básica de los demandantes se encauza a través de la acción reivindicatoria de dominio, cuyo fundamento legal está en el artículo 348 CC , pues aunque no pretenden la recuperación posesoria de los terrenos, sí quieren con esa declaración justificar el derecho a ser resarcidos económicamente por su pérdida dada la imposibilidad de devolvérselos porque las tierras han sido ocupadas y han accedido al dominio de la demandada. A tal fin, y como es bien conocido, el ejercicio de la acción precisa, además de demostrar el título de dominio, la identificación de la cosa y la posesión de ésta por el demandado. Y es precisamente la identificación de la finca la cuestión más discutida y discutible. Así, no se explica por los demandantes dónde se encuentra el resto de la superficie de la finca NUM000 , los 617m² que restarían hasta completar los 2.295 antes señalados después de descontar los indicados en el informe pericial, salvo que se pretenda como única extensión actual de la finca NUM000 los 1.678m² objeto del litigio, y si esto último es así, existen muchas dudas sobre la atribución de esos terrenos a la finca registral de los demandantes. En apoyo parcial de la tesis actora se muestra la relación de superficies indicadas en el documento obrante al folio 160 y aportadas al Proyecto de Compensación, donde aparece la finca 1.326, identificada en ese plano como parcela 6, con una superficie de 7.823,54m², es decir, claramente superior a la que consta en el Registro de la Propiedad de 6.843m² y la real de 6.768m², exceso de superficie que no se aclara por la demandada ni se justifica con el informe pericial por esa parte presentado, pero que tampoco coincide con la cantidad total de superficie que según los demandantes aportó la demandada al Proyecto de Compensación, 8.466m². En contra de la pretensión de los demandantes están los propios linderos iniciales de la finca, pues según resulta de las inscripciones registrales, tanto la finca NUM000 como la 1.326 eran fronterizas con el camino de Brunete por su lado norte y este, de modo que en el momento de la segregación fue la finca 1.326 la que permaneció unida a ese lindero, lo que forzosamente obliga a entender que dejó de estarlo la NUM000 , y así debieron entenderlo las propias hermanas demandantes cuando se produjo la última segregación y nació la finca 10.636 en el año 1990, pues los intervinientes en ese acto, que eran únicamente las hermanas Marí Juana Filomena Mercedes Aurora , incluida Dª Matilde, fallecida posteriormente, declararon como límite norte de la finca NUM000 , "finca segregada de ésta", y esa no puede ser otra que la 1.326. Después, en 1993, ellas mismas inscribieron una rectificación de los linderos como corrección de errores de la anterior donde ya se señala como límite norte la carretera de Brunete, pero se trata de un acto unilateral que no contó con los propietarios de las fincas con las que se decía lindar, por lo que no ofrece ninguna garantía de veracidad. Por otro lado, lo que resulta incuestionable, es que como consecuencia de la primera segregación y nacimiento de la finca 1.326, datada en 1960, que se vendió a D Casimiro , se realiza una nueva descripción de la finca NUM000 que obra al margen de su inscripción segunda donde el límite norte pasó a ser "D Casimiro ", lo cual se corresponde con la descripción registral de la finca 1.326, cuyo lindero sur es con el predio matriz y éste con aquélla por el norte, con el camino de paso por en medio de las dos que se ha convertido en la calle Radio Peninsular, de modo que el límite norte de la finca matriz pasó a estar en la frontera sur de la finca segregada. Consecuencia de lo expuesto es que no puede admitirse justificada la existencia de terreno perteneciente a la finca NUM000 entre la actual calle de los Mártires y la finca 1.326.

Por otro lado, ni siquiera con relación al lindero que separa los dos predios está claro que existan terrenos pertenecientes a la finca NUM000 , y que la demandada o los anteriores propietarios hubieran hecho suyos. En esta cuestión nos encontramos con dos informes periciales contradictorios donde es muy difícil saber dónde se halla la verdad, pero resulta convincente el argumento emitido en el informe pericial aportado por la parte demandada que pone de manifiesto la imposibilidad de que exista terreno perteneciente a la finca NUM000 al norte de la calle Radio Peninsular, pues utilizando fotografías aéreas de los años 1972 y 1984 nos muestra con los planos levantados al efecto cómo en el año 1972 había unas construcciones en el límite sur de lo que luego sería la calle Radio Peninsular, cuyas fachadas estaban dos metros más al sur de las que después se levantaron y aparecen en un plano de 1990, cuando la referida calle estaba ya abierta, límite que con posterioridad se ha utilizado para delimitar la calle por el bordillo interior sur. Tomando como referencia aquel límite de 1972, por ser el más próximo a la fecha de la segregación, y tras medir desde él los 10 metros del camino de paso, comprueba que superado ese margen no podían existir restos de la finca NUM000 . A ello se añade que al hacerse la nueva descripción de los linderos de la finca NUM000 tras la segregación de la 1.326, no se hace mención al camino de paso y el límite por el norte se fija en la propiedad del comprador de la finca segregada, D Casimiro . El detalle de no mencionar el camino de paso en la nueva descripción de la finca matriz tras la segregación de la finca 1.326 y sí hacerlo, por el contrario, en la de ésta, resulta bastante llamativo porque ambos asientos tienen la misma fecha, el tres de junio de 1960, y consecuentemente han de ser correlativos y difícilmente erróneos. Esta circunstancia hace dudar, incluso, sobre si el referido camino de paso estaba realmente en la finca NUM000 , pero, en todo caso, sólo cabe entender que su límite norte estaba pegado a la finca 1.326, como así resulta de la descripción del lindero sur de esta finca cuando fue segregada y se vendió a D Casimiro . Por eso no se acaba de entender que en la descripción de la finca NUM000 con ocasión de la segregación realizada en 1990 se diga que la calle Radio Peninsular, que reemplazó al antiguo camino de paso, se encuentra en medio de los restos de la finca matriz, salvo que la vía pública se hubiera desplazado más al sur del trazado del camino, lo cual, no ocurrió, según el parecer de los dos Peritos, o estuviera dotada de menor anchura, tesis defendida por en el informe pericial aportado con la demanda. Pero aún suponiendo que fuera ese el caso, no implica que la demandada o sus causahabientes hubieran hecho suyos los dos metros de anchura de los diez que tenía el camino y que según la Perito faltan. Es más, el examen del plano obrante al folio 183 de las actuaciones muestra que la calle Radio Peninsular, incluidas las aceras, tiene una anchura total de 11,4 metros, es decir, superior a la del camino de paso, por lo que no puede aceptarse que se produjera una reducción de su tamaño, sino todo lo contrario, y, si como dice el informe pericial aportado por la demandada, la anchura se ha de computar desde el límite sur, resultará que el exceso se ha tomado de la finca 1.326 y no de la NUM000 . Todo cuanto llevamos dicho nos lleva, por tanto, a concluir que esta última no está identificada, operación para la que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido siempre muy exigente imponiendo a quien ejercite la acción determinar con total exactitud y precisión todos los límites de la finca, descartando cualquier duda sobre que el predio reflejado en los planos coincide con la descripción registral (SSTS 12-4-1980, 31-10-1983 y 25-2-1984 ), exigiendo un juicio comparativo entre la finca real y la titular (SSTS 15-2-1990 y 1-4-1996 ), para lo cual suele ser esencial antes proceder al deslinde, no efectuado en el caso de autos.

Faltando la identificación de la finca, sólo cabe la desestimación de la demanda, haciendo con ello innecesario e intrascendente decidir sobre el resto de los motivos de apelación planteados por las dos partes.

TERCERO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la estimación del recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, ni tampoco las de la primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 del mismo texto legal porque, pese al rechazo de las pretensiones de los demandantes, éstas se han decidido a plantear la contienda por la existencia de un informe pericial emitido en otro procedimiento que les resultaba favorable en orden a la defensa de su interés, y aunque luego sus conclusiones se han desvirtuado con la prueba practicada de contrario, existen serias dudas de hecho sobre la subsistencia de restos de la finca NUM000 y su localización.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Casas Muñoz, en nombre y representación de AROCASA, S.A., y sin necesidad de resolver el planteado por el Procurador de los Tribunales D. Carmelo Perdiguero Martín,en nombre y representación de Dª Marí Juana , Dª Aurora , Dª Filomena , Dª Mercedes , D Rosendo , D Gabino y Dª Sofía , ambos contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de primera instancia nº. 1 de Móstoles, la REVOCAMOS , y dictamos otra por la que desestimando la demanda interpuesta por estos últimos, ABSOLVEMOS a AROCASA, S.A. de las pretensiones deducidas contra ella por la parte actora.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.