Sentencia Civil Nº 500/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 536/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00500/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7008598 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 536 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1588 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Apelante/s: OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Apelado/s: VANGUARD HORMIGON MOLDEADO, S.L.

Procurador: MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

SENTENCIA Nº 500

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintinueve de octubre de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1588/07, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 536/09, en el que han sido partes, como apelante la mercantil OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., que estuvo representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco; y de otra, como apelada la mercantil VANGUARD HORMIGÓN MOLDEADO, S.L., que vino al litigio representada por la Procuradora Dª. Mª Jesús Fernández Salagre, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 06/11/08 el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador DÑA. MARIA JESUS FERNANDEZ en nombre y representación de VANGUARD HORMIGON MOLDEADO, S.L. contra OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. representada por el procurador D. FELIPE DE JUANA BLANCO, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO al referido demandado a que abone a la demandante la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (38.785,27 EUROS) que devengarán el interés legal correpondiente desde la fecha de presentación de la demanda e incrementado en dos puntos desde la presente resolución y hasta su total pago, con expresa imposición de las costas a la reseñada parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 06/08/09, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veinte de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Reclamaba VANGUARD HORMIGÓN MOLDEADO S.L. frente a OBRASCON HUARTE LAIN S.A. la suma de 38.758,27 euros resultado del contrato de suministro de material y montaje concertado el 20 de marzo de 2000 y contrato de montaje de 12-11-2006. Sin formular reconvención, la demandada oponía compensación en razón a los daños que dice sufridos por los trabajos mal hechos por la actora. La sentencia, acoge la demanda y declara no haber lugar a compensación, al no haberse llevado a cabo mediante reconvención, y falta de prueba de los daños que se dice atribuibles a la mala ejecución de los trabajos por la demandante inicial.

SEGUNDO.- Se recurre la sentencia por la condenada que en primer lugar alega incorrecta aplicación de los arts. 1544 y 1258 CC , entendiendo que era atendible la compensación sin necesidad de formular reconvención.

Ciertamente no es posible a la luz de la actual ley procesal, admitir la reconvención tácita, pero la cuestión a resolver en primer lugar ha de ser la posibilidad de acoger la compensación sin formular reconvención.

Es cierto que, tal como se sostiene en la sentencia, el hecho constitutivo de la pretensión actora era la existencia del contrato y la realización por parte de la comitente de la prestación cuyo precio reclama, y que la acreditación de dicho dato fáctico, por aplicación de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes artículo 214 del Código Civil ), corresponde, en sentido estricto al actor.

Pero esta regla general debe ser matizada a la luz del principio de la facilidad probatoria hoy recogido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y antes en la jurisprudencia. Dicho criterio toma en consideración la posición probatoria de cada una de las partes y, más en concreto, las facilidades que, en orden a la prueba, les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso.

La sentencia de esta Audiencia de 21-9-2006 , pone de relieve en relación con la cuestión controvertida:

De la posible aplicación de la claúsula "exceptio non rite adimpleti contractus" sin necesidad de demanda reconvencional cuando, dadas las circunstancias, el coste de las obras para la subsanación de los defectos resulta similar al importe del precio adeudado.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 18 de marzo de 2002 , si la obra ejecutada por la demandante para el demandado adolece de diversos defectos, e incluso de partes sin rematar, cuyo coste de subsanación puede estimarse similar al importe del precio adeudado por el demandado, y si aquélla no ha manifestado, a pesar del tiempo transcurrido y de ser consciente de la existencia de los mismos por las actuaciones habidas al margen del procedimiento, la conclusión de la exoneración al demandado del pago del resto del precio adeudado, no puede considerarse disconforme con la doctrina jurisprudencial antes mencionada, relativa a la denominada «exceptio non rite adimpleti contractus» que es de aplicación.

Efectivamente, la Doctrina de nuestros Tribunales al remitir la oposición de dicha excepción al juego procesal reconvencional, lo hace siguiendo el principio de la conservación del contrato y para evitar actos contrarios a la buena fe. No obstante y cuando se produce una situación en la que se encuentran parejas cantidad pendiente y obras de subsanación, es claro que no se produce contravención a este principio de conservación del contrato y de la buena fe y por tanto la cláusula es de aplicación sin necesidad de reconvención.

En el mismo sentido, la de 31 de marzo de 2008, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia considera que la excepción de compensación no puede prosperar porque debió articularse por vía reconvencional, al ser preciso hacer un reconocimiento explícito de que la actora incumplió lo pactado o lo hizo de modo defectuoso y la compensación aludida en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil es la legal, no la judicial, y, por ello, procede estimar la demanda; en consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 43.443 euros e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas causadas.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 , otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1971, 12 de abril de 1985 y 24 de marzo de 1994 , ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor.

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

Sin embargo, hemos de tener presente que el citado precepto permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que el derecho a compensar, un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; de lo que se concluye, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, en la forma establecida para la contestación a la reconvención.

Dicho lo anterior, y admitida la posibilidad de que sea objeto de debate la pretendida compensación, es lo cierto que el crédito cuya compensación se pretende es superior a la reclamación, lo que hubiera exigido al menos una renuncia al exceso, dado que no se formula reconvención en petición de condena.

Aún así, el recurrente, motiva su recurso, en la posibilidad de que prospere una reducción de las cantidades reclamadas, citando jurisprudencia al respecto. Se queda el apelante en su escrito en argumentar sobradamente la posibilidad de plantear la reconvención, pero se abstiene de dar el paso siguiente cual es justificar el alcance de la compensación y la base probatoria que autorizaría la misma, extremo de prueba que desde luego le incumbe (art.217 LEC ). Vuelve sobre el arrendamiento de servicios, y reitera la cita de los arts. 1544 y ss del CC , pero silencia la base probatoria que acredite el incumplimiento del demandante y el quantum del mismo. La lectura del contenido de su escrito de interposición, en lo que parece resumen o corolario del mismo, da por acreditados determinados hechos, que tienen un muy limitado soporte. Tras una larga exposición de los pretendidos incumplimientos, llega a la conclusión de que los costes que ha tenido que asumir alcanzan los 68.753,93 euros, manifestando que queda acreditado a través de la documental y de la testifical, así genéricamente citadas aunque luego las reconduzca a distintos momentos de la vista que desde luego quedan lejos de justificar ni la cuantía de los pretendidos perjuicios ni la relación de los que valora como tales con la ejecución por la actora en forma defectuosa de los trabajos a que venía obligada. Se une a ello la ausencia de reclamación a la demandante a fin de que procediera a reparar en su momento lo mal ejecutado.

Tampoco hace referencia su escrito de contestación a cuestiones que ahora incorpora como la pretendida proporcionalidad o reducción que no menciona en aquel escrito limitado a pedir la desestimación íntegra de la demanda.

La carga probatoria que pesaba sobre el ahora apelante acerca de la entidad y alcance de los trabajos, y la relación con los defectos que achaca al actor, no consigue obtener una conclusión que permita acoger su pretensión, indefinida desde el primer momento tanto en cuanto a la realidad de los defectos que achaca como en cuanto a la relación de aquellos, con los perjuicios que dice se le irrogaron. Ello conduce al fracaso del recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de esta alzada (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. DE JUANAS BLANCO, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1588/07 , SEGUIDO A INSTANCIAS DE VANGUARD HORMIGÓN MOLDEADO, S.L., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. FERNÁNDEZ SALAGRE, CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO AL APELANTE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.